دريافت بخشي از زمين به عنوان هزينه افراز ملك غيرقانوني است

».

هيات عمومي ديوان عدالت اداري مصوبه شوراي اسلامي شهر قم را كه در آن دريافت قسمتي از اراضي مورد درخواست تفكيك به عنوان هزينه افراز و تفكيك ملك معرفي شده است را غيرقانوني دانست و ابطال كرد.به گزارش خبرگزاري دانشجويان ايران (ايسنا)، متن راي شماره ۲۷۵ هيات عمومي ديوان عدالت اداري در اين زمينه به شرح زير است: «الف ـ با توجه به نامه شماره ۹۱/۳۰/۴۷۰۴۱ ـ ۱۳۹۱/۴/۳ قائم مقام دبير شوراي نگهبان و در اجراي ماده ۴۱ قانون ديوان عدالت اداري، مصوبه مورد اعتراض از لحاظ شرعي قابل ابطال نيست.

ب ـ نظر به اينكه مطابق ماده ۴ قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت مصوب سال ۱۳۸۰، اخذ هرگونه وجه، كالا و خدمات توسط دستگاه‌هاي اجرايي به تجويز قانونگذار منوط شده است و هيات عمومي ديوان عدالت اداري به موجب دادنامه‌هاي شماره ۴۹۲ ـ ۱۳۸۹/۱۱/۴، ۴۵۹ ـ ۱۳۸۹/۱/۲۰، ۳۹۳ ـ ۱۳۸۹/۹/۲۹، ۲۱۸ ـ ۱۳۸۷/۴/۹ و ۹۶۴ ـ ۱۳۸۶/۹/۱۱ مصوبات شوراهاي اسلامي تعدادي از شهرهاي كشور مبني بر دريافت قسمتي از اراضي و يا بهاي آن به ازاي هزينه خدمات تفكيك و افراز را ابطال كرده است، بنابراين با توجه به حكم قانوني ياد شده و با وحدت ملاك از آراي مذكور، هيات عمومي ديوان عدالت اداري با استناد بند يك ماده ۱۹ و ماده ۴۲ قانون ديوان عدالت اداري به ابطال مصوبه مورد اعتراض كه متضمن دريافت قسمتي از اراضي مورد درخواست تفكيك است، راي مي‌دهد. بديهي است قانون اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداري مصوب ۱۳۹۰/۱/۲۸ با رعايت ماده ۲ قانون مدني حاكميت خود را دارا خواهد بود

برگرفته از وبلاگ تخصصی حقوق

امیر رضا سوخته زاری وکیل ومشاور حقوقی

محاسن و معایب شورای حل اختلاف

محاسن و معایب شورای حل اختلاف

شورای حل اختلاف نهادی است جوان و نوپا که براساس ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران از سال 1381 تاسیس شد و به تدریج در سراسر کشور توسعه یافته است. این شورا به برخی از دعاوی حقوقی و کیفری در محدوده صلاحیت هایش رسیدگی می کند. با در نظر گرفتن مقررات مربوط به این شوراها و فعالیت آنها در چند سال اخیر، می توان نقاط قوت و ضعف این نهاد را ارزیابی کرد. رسیدگی به دعاوی حقوقی و کیفری در شورای حل اختلاف از جهاتی نسبت به رسیدگی دادگاه، دارای امتیاز است. اما از طرف دیگر ، رسیدگی به دعوا در شورای مذکور با ایراداتی مواجه است که می توان با برنامه ریزی صحیح و تصویب مقررات جدید این ایرادات را برطرف کرد. در این مقاله محاسن و معایب شورای حل اختلاف نسبت به محاکم قضایی مورد بررسی قرار می گیرد.
واژگان کلیدی: شورای حل اختلاف، دادگاه، آیین دادرسی
مقدمه
ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد:
« به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و در راستای توسعه مشارکتهای مردمی، رفع اختلاف محلی و نیز حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارد و یا ماهیت قضایی آن از پیچیدگی کمتری برخوردار است به شوراهای حل اختلاف واگذار می گردد. حدود وظایف و اختیارات این شوراها، ترکیب و نحوه انتخاب اعضای آن براساس آیین نامه ای خواهد بود که به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیأت وزیران و به تایید رئیس قوه قضاییه می رسد»
ماده 134 قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران عیناً ماده 189 فوق الذکر را برای دوره برنامه چهارم توسعه نیز تنفیذ و تأیید کرده است.
آیین نامه اجرایی ماده 189 مذکور در سال 1381 به تصویب رسیده است و بدین ترتیب از سال 1381 به بعد عملاً شوراهای حل اختلاف فعالیت خود را شروع کرده اند به نحوی که امروزه در اکثر شهرها و روستاهای کشور، این شوراها به حل و فصل برخی از اختلافات مردم می پردازند.
ماده 8 قانون شورا که حدود صلاحیت شورا را تعیین نموده و در کلیه امور مدنی و حقوقی، کلیه جرائم قابل گذشت، خنجه خصوصی جرایم غیر قابل گذشت، شورا می تواند در صورت تراضی طرفین به صلح و سازش بین اشخاص اقدام می نماید و مطابق ماده 9، قانون مذکور شورا در جرائم بازدارنده و اقدامات تأمینی و تربیتی و امور اخلافی از قبیل تخلفات راهنمایی و رانندگی که مجازات نقدی و قانونی آن حداکثر و مجموعا سی ملیون ریال و یا سه ماه حبس و تامین دلیل، مجاز به صدور حکم می باشد اما مطابق تبصره ماده مذکور شورا مجاز به صدور حکم حبس نمی باشد. از آنجا که اصولاً رسیدگی در شورا مجانی و فاقد مقررات آیین دادرسی است. بنابراین مقایسه شوراهای حل اختلاف با دادگاه نقاط قوت و ضعف شورا را مشخص می کند و محاسن و معایب شورا را نسبت به محاکم قضایی معین
می کند. اساسی ترین محاسن و معایب به شرح زیر مورد بررسی قرار می گیرد.

مبحث اول: محاسن شوراهای حل اختلاف
با ملاحظه و بررسی قانون و آیین نامه شوراهای حل اختلاف و با در نظر گرفتن فعالیت چند ساله اش، این شورا نسبت به محاکم قضایی از امتیازات زیر برخوردار می باشد.
1-کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی
محاکم قضایی در کشوربا توجه به تشکیل پرونده ها موجب مراجعات مردم در طول سال بویژه در مواردی که جنبه حقوقی دارد می گردد. با ورود پرونده های بیشمار به محاکم قضایی که باعث طولانی شدن وقت رسیدگی می شود و این امر طبیعتاً اطاله دادرسی را به دنبال خواهد داشت. در صورتی که روند رسیدگی در شورای حل اختلاف حکایت از این دارد که نتیجه رسیدگی در مدت خیلی کمتری حتی در صورت عدم تراضی طرفین انجام گرفته و در صورت صدور حکم خواهان و خوانده مراجعات کمتری به این نهاد دارند. لذا با توجه به این امر تشکیل شورای حل اختلاف ضروری به نظر می رسد.
2- رفع اختلافات محلی
در هر محیطی اعم از شهر یا روستا ، ممکن است. اختلافات جزئی رفته رفته تبدیل به یک اختلاف محلی و قومی گردیده و باعث ایجاد کنیه و کدورت بین ساکنان آن محله گردد. لذا چون اعضاء شورای حل اختلاف از ریش سفیدان، روحانیون و معتمدان محلی انتخاب می شوند این امر باعث فرو نشاندن کدورتها توسط اعضای شورای حل اختلاف بنحو اساسی و موثر مقدور خواهد بود (صمدی راضیه، مجموعه مقالات تبیین جایگاه علمی نقش شورای حل اختلاف در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران، 1387، ص 487).
3- حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارد یا از ماهیت قضایی کمتری بر خوردار است.
در رسیدگی به پرونده های متشکله در شورای حل اختلاف که از طریق مراجعه مستقیم یا ارجاع از دادگستری صورت می گیرد با توجه به حدود صلاحیت شورای اختلافات از جنبه کیفری و حقوقی در صورت پیچیده نبودن ماهیت قضایی و یا اموری که از ماهیت قضایی کمتری بر خوردار است کمک مؤثری به دستگاه قضایی نموده و در محدوده صلاحیت و وظایف خود امور محوله را با تکیه بر صلح و سازش در امور مدنی و کیفری مورد رسیدگی قرار دهد. و این امر باعث می شود که دستگاه قضایی با اوقات و فراغت بیشتری به پرونده های مهم و سنگین رسیدگی نمایند.
4- جلوگیری از طولانی شدن رسیدگی به پرونده ها
از مشکلاتی که امروز دستگاه قضایی با آن دست و پنجه نرم می کند حجم زیاد پرونده های وارده و نبود امکانات لازم جهت رسیدگی است. بنابراین تعداد پرونده های ورودی رو به بالا است. در صورتی که حجم زیادی از این پرونده ها مربوط به جرایمی است که از اهمیت و پیچیدگی کمتری برخوردار است و به راحتی با دخالت نهاد میانجیگری میتوان به بسیاری از اختلافات خاتمه داد. در صورتی که اگر این اختلافات در محاکم قضایی مطرح شود طبعاً اقداماتی از قبیل انجام تحقیقات محلی، اعمال دقت لازم قضایی و بعد از این هم اعتراض ها و تجدید نظرها، و غیره را به دنبال خواهد داشت و این امر هم وقت زیاد و هزینه های کلانی را می طلبد ولی با مراجعه به مراکز صلح و سازش از ورود این خسارت ها و تحمیل این هزینه ها بر جامعه جلوگیری بعمل آمده و سرعت عمل در حل و فصل اختلافات را برای جامعه به ارمغان می آورد.
5- عدم رعایت تشریفات آیین دادرسی
فرایند دادرسی در محاکم قضایی بدلیل وجود تشریفات آیین دادرسی طولانی است. در صورتی که شورای حل اختلاف در کوتاهترین زمان و خارج از تشریفات آیین دادرسی به پرونده ها رسیدگی نموده و این امر هم باعث کوتاه شدن دادرسی در احقاق حقوق مردم را به دنبال دارد. چنانکه ارسال اخطاریه، دعوت از طرفین در محاکم قضایی امری است که در روند طولانی شدن پرونده ها نقش دارد.در حالی که در شورای حل اختلاف آگاهی طرفین دعوی از موضوع رسیدگی به پرونده حتی بصورت تلفنی نیز انجام می گیرد. حتی در صورت ارسال اخطاریه از سوی شورا نیز خواهان و خوانده از موضوع پرونده با سرعت هر چه تمام تر آگاهی پیدا می کنند.
6- آرامش وجدان
« بسیاری از افراد که در محاکم قضایی به نوعی احقاق حق می نماید چون نحوه رسیدگی به صورتی است که صدور رای منوط به حکم قانون و حضور شهود و قسم و سوگند و خلاصه می گردد لذا دغدغه خاطر به جهت اینکه مال و مالک، جنس از نظر شرعی بالا مانع است یا نه چیزی است که صاحب مال همیشه در آرامش نخواهد بود ولی در وادی صلح و مصالحه چون پایه اصلی بر مبنای رضایت طرفین بوده و همه مسائل بر پایه اعتراف، اقرار، صداقت، رضایت و مسالمت استوار است به هیچ وجه جای اینگونه دغدغه نمی باشد» (استقامت ، اورنک ، مجموعه مقالات پیشین، ص76).
7- حفظ شخصیت ارباب رجوع
شخصیت اجتماعی افراد در پای میز محاکمه و در حالی که طرفین دعوی همدیگر را مورد اتهام قرار می دهند پایمال شده و منجر به خدشه دار شدن شخصیت اجتماعی اشخاص می گردد بالاخص در امور کیفری اگرفردی به اشتباه محکوم شود. حیثیت عمومی شخص قابل جبربان نیست در حالی که در شورای حل اختلاف با تشکیل جلسات مسالمت آمیز از آسیب دیدگی شخصیتی اشخاص جلوگیری می شود. (استقامت ، اورنک ، مجموعه مقالات پیشین ، ص74و75و76) .

مبحث دوم: معایب شورای حل اختلاف
با همه امتیازاتی که برای شوراهای حل اختلاف ذکر شد این شورا نسبت به محاکم قضایی با اشکالات و ایراداتی مواجه است. مهمترین ایرادات به قرار زیر است:
1-اصل استقلال قضایی
از آنجایی که داور را در فقه، قاضی تحکیم نامیده اند و در ادب فارسی نیز به این معنی آمده است که سمت قضاوت در دستگاه دولتی نداشت ولی به امور قضاوت و فصل خصومت شرکت و مبادرت به صدور رای می نمود. ودرآیین نامه اجرایی ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی این نهاد به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و در راستای توسعه مشارکتهای مردمی بوجود آمده است. و حدود صلاحیت این شورا نیز حل و فصل دعاوی و شکایت و ایجاد سازش بین طرفین است. و عملاً نیز به امر قضاوت مشغول هستند بنابراین می توان به آنها عنوان قاضی اطلاق داد و به تبع آن باید از استقلال قضایی برخوردار باشند و عده ای هم معتقدند که اعضای این شورا قاضی نیستند بلکه طبق منابع فقهی آنها را داور تلقی می کنند از این لحاظ می توان گفت که هم لزومی به دانستن اطلاعات قضایی ندارد و هم واجد استقلال قضایی نیستند.که ممکن است این اعضاء مبدل به افراد مطیعی شده و موجبات سلب استقلال رای آنان فراهم شود.
اصل استقلال قضایی از نظر حل وفصل دعاوی بصورت بی طرفانه در تمام سیستم های حقوقی دنیا مورد پذیرش قرار گرفته شده ولی با توجه به ماده 48 آیین نامه اصل مزبور در شورای حل اختلاف نادیده گرفته شده است.

2- اصل مصونیت قضائی
« اعضاء شورا (به جز قاضی شورا) درست است که بنا به اطلاق ماده 7 قانون شوراها قاضی محسوب می شوند ولی به طور خاص مشمول تعریف قاضی نیستند چون ماده 25 قانون شورا مفهوماً مؤید این مطلب است که اگر بین طرفین سازش وجود داشته باشد و موضوع در صلاحیت شورا باشد.گزارش اصلاحی صادر که این گزارش باید به تایید قاضی شورا رسیده و به طرفین ابلاغ گردد. در غیر این موارد اگر موضوع در صلاحیت شورا نباشد. موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی که واقع شد در صورت مجلس منعکس و مراتب به مرجع صالح قضائی اعلام می شود.
اگر سازش حاصل نشود و موضوع به موجب ماده 12 در صلاحیت شورا باشد در چنین وضعی قاضی شورا از مشورت با اعضاء شورا و اخذ نظریه کتبی آنها رای ممکن را صادر می نماید و اینجا فقط نظر قاضی ملاک اخذ تصمیم است و نظر اعضا به شورا و مستندات باید ثبت و در پرونده منعکس گردد.
به هر حال در هر دو صورت اعم از حصول سازش یا عدم سازش وقتی موضوع در صلاحیت شورا باشد که اخذ تصمیم می نماید و او نیز مصونیت قضایی دارد»(سلاحی، جعفر، مراجع اختصاصی شبه قضایی، تهران، 1389، ص36).
3- اصل تخصص قاضی
در بند (ز) ماده 6 قانون شوراها و تبصره 1و2 همین قانون در باب شرایط در شورای حل اختلاف میزان تخصص قاضی شورا معیین گردیده است. در بند(ز) ماده 6 ( دارا بودن مدرک کارشناسی جهت اعضاء شورای حل اختلاف شهر) اطلاق عام در مورد مدرک تحصیلی یعنی (کارشناسی) در این بند کمک به باور اصل عدم تخصص قاضی است و به خصوص تبصره 2 ماده 6 قانون مزبور: (برای عضویت در شوراهای مستقر در روستا، داشتن حداقل سواد خواندن و نوشتن الزامی است)و تبصره 1 همین ماده نیز واجد یک حق اولویت به متخصص استفاده از اعضا غیر متخصص نیز مجاز شمرده می شد.
حال اگر اعضای شورای حل اختلاف را به مشابه (هیئت منصفه) و نماینده مردم تلقی کنیم طرفداران مکتب تحققی در باب «هیات منصفه» که قضات غیر حرفه ای هستند دخالت آنها را در امور کیفری بی اساس دانسته و معتقدند که قضاوت آنان بر کیفیت دادرسی های جزایی لطمه وارد می کند و آن را از مسیر اصولی و فنی خود خارج می سازد و مانع از آن می شود که دادرسان متخصص و مطلع از علوم کیفری با روش های علمی و فنی به امر دادرسی اشتغال ورزند. از جمله موسسان این مکتب انریکوفری جرم شناس معروف ایتالیایی بود که اعتقاد داشت با استناد به دوره دلایل معنوی و علمی، شرکت قاضی فاقد تخصص از جمله « هیئت منصفه» در دادرسی های کیفری نه فقط بی فایده و غیر لازم است بلکه بسیار مضر هم است. اساساً کار قضات کیفری از ظرافت و پیچیدگی خاصی بر خوردار است و نباید هیاتی از مردم عادی و غیرعادی متخصص استفاده شود. به همین علت اصلح بود از تبصره 1 ماده 6 قانون شورا بعنوان تخصص اعضاء شورای حل اختلاف یک اصل تلقی می شد.
4- اجبار برای مراجعه با این شوراها
طبق ماده 8 قانون شورای حل اختلاف، آنچه مربوط به صلاحیت شورا است، اصحاب دعوی اجباراً باید جهت حل و فصل دعوی به این مرجع مراجع کنند. در حالی که عده ای معتقدند این تکلیف مغایرت آشکار با اصول 34و36 قانون اساسی و همچنین در تضاد با سایر سیستم های حقوقی است که در مراجعه به این شوراها تخیر مناط اعتبار است.
5- انتخابی بودن اعضای شوراها
طبق اصل یکصدم قانون اساسی، اعضای کلیه شوراها را باید مردم همان محل انتخاب کنند در حالی که طبق بند 1 ماده 4 قانون شوراهای حل اختلاف، اعضاء شورا انتصابی هستند.
6- قابل تغییر بودن اعضای شورای حل اختلاف
طبق اصل 164 قانون اساسی قاضی را نمی توان از مقامی که دارد بدون محاکمه و ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفضال است بطور موقت یا دایم منفصل کرد.
در حالی که طبق ماده 38 قانون شورای حل اختلاف این اعضاء قابل تغییر هستند.
 
 نتیجه گیری

از آنچه که گفته شد چنین بر می اید شوراهای حل اختلاف علاوه بر معایبی که دارد در رسیدگی به دعاوی نسبت به محاکم قضایی دارای امتیاز است. طرح دعوا در شورا تایع تشریفات آیین دادرسی نیست. در قانون آیین دادرسی مدنی، تشریفات مفصلی از جهت نحوه طرح دعوا، تقدیم دادخواست، رعایت شرایط لازم در تنظیم دادخواست، ابلاغ اوراق قضایی به اصحاب دعوا، جلسه رسیدگی و ... مقرر شده است که رسیدگی در شوراهای حل اختلاف عاری از این تشریفات دست و پاگیر می باشد و در نتیجه پرونده های مطروحه در شورا سریعتر از پرونده های مطرح شده در دادگاه، منجر به صدور رای می گردد. لیکن رسیدگی به دعوا در شوراهای حل اختلاف در تمام مراحل اعم از مرحله طرح دعوا یا تجدید نظر از رای صادره، مجانی است و همین موضوع مردم را در مراجعه به این نهاد ترغیب کرده است.
با تشکیل شوراهای حل اختلاف به نحو قابل توجهی از مراجعات مردم به دادگستری ها کاسته شده و بسیاری از دعاوی مردم در این شوراها یا منجر به صلح و سازش شده و یا اینکه این دعاوی توسط افرادی که از بین خود مردم انتخاب شده اند حل و فصل می گردد.
 
منابع

- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران انتشارات گنج دانش، 1383
- سلاحی، جعفر، مراجع اختصاصی شبه قضایی، تهران انتشارات جنگل چ اول 1389
- استقامت، اورنگ، مقاله شورای حل اختلاف، چالش ها، فرصت ها، مجموعه مقالات( تبیین جایگاه علمی و نقش شورای حل اختلاف در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران) خرداد ماه 1387.
- صمدی، راضیه، صلح و سازش در آموزه های دینی با محدودیت تحکیم بنیان خانواده ، مجموعه مقالات( تبیین جایگاه علمی و نقش شورای حل اختلاف در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران) خرداد ماه 1387.

حکم صیغه موقت دختر باکره بدون اذن ولی


   حکم صیغه موقت دختر باکره بدون اذن ولی

ازدواج موقت نکاحی است که مشروط به ذکر مدت معین و مهر معین است و در آن ارث بردن و پرداخت نفقه نیست، ولی زوجین میتوانند ارث بردن و پرداخت نفقه را از راه “شرط ضمن عقد” تثبیت نمایند. از ویژگیهای دیگر متعه، عدم نیاز به طلاق است، زیرا با پایان یافتن مدت و یا بذل و بخشش آن، علقه زوجیت قطع میشود. برای این نکاح نیز عده وجود دارد و آن دو حیض کامل است و اولاد این علقه مانند فرزندان نکاح دائم از تمام مزایای حقوقی برخوردارند. (۱)بیشتر فقها اذن پدر را برای ازدواج موقت با دختر باکره شرط میدانند. (۲) براساس فتوای این‏ فقها اگر دختر باکره‏ای بدون اذن ولی به عقد موقت مردی درآید، این عقد باطل است و نسبت به دختر احکام زوجیت بار نیمی شود، مگر این که مجدداً با اذن پدرش او را به عقد خود درآورد.(۳)بعضی از فقها اذن ولی را در عقد موقت دختر باکره شرط نمی دانند و اذن و نظر موافق خود دختر باکره را کافی می دانند، اگر چه احتیاط مستحب می دانند که از ولی دختر باکره اذن گرفته شود.(۴) براساس فتوای این فقها اگر دختر باکره ای بدون اذن ولی به عقد موقت مردی در آید، این عقد موقت صحیح است و احکام زوجیت موقت بر آن بار می شود.در ازدواج دائم یا موقت باید صیغه خوانده شود و تنها راضی بودن زن و مرد کافی نیست و صیغه عقد را خود زن و مرد می خوانند یا دیگری را وکیل می کنند که از طرف آن ها بخواند.(۵)اگر خود زن و مرد بخواهند صیغه عقد موقت را بخوانند، بعد از آن که مدت و مقدار مهر را معین کردند، چنانچه زن بگوید: “زوجتک نفسی فی المدة المعلومة علی المهر المعلوم” بعد بدون فاصله بگوید “قبلت هکدا” صحیح است. اگر دیگری را وکیل کنند و اول وکیل زن به وکیل مرد بگوید: “زوجت موکلتی موکلک فی المدة المعلومة علی المهر المعلوم” پس بدون فاصله وکیل مرد بگوید: “قبل لموکلی هکذا” صحیح میباشد. (۶)اما درخصوص این که آیا عقد موقت معاطاتی هم میشود یا نه، میتوان این گونه جواب داد که همه فقها (چه در عقد دائم و چه در عقد موقت) اجرای صیغه عقد را شرط میدانند و تنها رضایت زن و مرد را برای تحقق عقد کافی نمیدانند (۷)و همه اتفاق نظر دارند که عقد (چه دائم و چه موقت) معاطاتی نمیشود و باید حتماً صیغه عقد اجرا شود. اگر به زبان عربی آشنا نیستند، میتوانند به زبان فارسی یا ترکی و یا هر زبانی صیغه عقد را بخوانند، ولی باید الفاظی را بگویند که معنای همان صیغه عربی را بفهماند،(۸) مثلاً زن میگوید: من‏ خودم را در مدت معین (که از قبل در صحبت تعیین شده) و در مقابل مهر معین (که تعیین شده) به ازدواج تو درمیآورم. و مرد میگوید که: ازدواج را با این شرط پذیرفتم. به فتوای رهبر معظم انقلاب حضرت آیت الله خامنه‏ای، ازدواج معاطاتی مشروع نیست(۹) و به فتوای ایشان با تمکن از اجرای عقد به صیغه عربی، اجرای عقد به غیر عربی کفایت نمیکند. (۱۰)

پی نوشت ها :

۱٫ حسین کریمی، خیمه عفاف، ص ۲۲٫ ۲٫ برای آگاهی بیشتر ر. ک به: توضیح المسائل مراجع، ج ۲، ص ۳۸۷، مسأله ۲۳۷۶؛ استفتاءآت جدید، آیت الله تبریزی، ص ۳۳، سؤال ۱۴۸۱؛ استفتائات آیت الله فاضل لنکرانی، ج ۱، ۴۳۶، س ۱۵۴۶؛ استفتائات، آیت الله مکارم، ج ۲، ص ۳۱۸، س ۹۱۳٫ ۳٫آیت الله تبریزی، استفتائات جدید، ص ۳۳۳، سؤال ۱۴۸۱٫۴٫ آیت الله گلپایگانی(ره) مجمع المسائل، ج۴، ص ۳۰۵، س ۸۴۳٫۵٫ توضیح المسائل مراجع، ج۲، ص ۳۸۰، مسئله ۲۳۶۳٫۶٫ توضیح المسائل مراجع، ج۲، ص ۳۸۲، مسئله ۲۳۶۹٫۷٫ همان، ص ۳۸۰، مسئله ۲۳۶۳٫۸٫ همان، ص ۳۸۴ و ۳۸۵٫۹٫ همان، ص ۴۴۷، احکام الزواج و ما یناسب المقام.۱۰٫ همان، ص ۴۵۰، احکام الزواج و ما یناسب المقام.

اخذ به شفعه ضمان درک

سید مصطفی محقق داماد
ضمان درک
" ماده 817 قانون مدنی :" در مقابل شریکی که به حق شفعه تملک می کند "
" مشتری ضامن درک است نه باید لیکن اگر در موقع اخذ به شفعه ، مورد شفعه "
" هنوز به تصرف مشتری داده نشده باشد ، شفیع حق رجوع به مشتری نخواهد داشت . "
این ماده مشتمل بر دو بخش است و ممکن بود به صورت دو ماده مستقل تنظیم گردد اما تنها به جهتی که ذیلا خواهد آمد با یکدیگر تلفیق شده اند .
بخش اول این است که : " در مقابل شریکی که به حق شفعه تملک می کند مشتری ضامن درک است " ، یعنی وقتی بایع حصه خویش را می فروشد و مشتری آن را قبض می کند ، اگر شفیع اخذ به شفعه نماید ، ضمان درک ، به عهده مشتری است نه بایع . ( بنابراین هرگاه پس از اخذ شفعه ، حصه مبیعه مستحقا للغیر درآید ، مشتری مسئول جبران است و باید ثمنی را که شفیع تسلیم نموده است به بپردازد .
توجیه فقهی حکم فوق نکته است که در تعریف شفغه مذکور شد به این بیان که " شفعه ، استحقاق اخذ شفیع ، حصه مبیعه را از مشتری است " پس ماخذ منه مشتری است نه بایع و لذا درک آن هم به عهده مشتری است .
بخش دوم ماده فوق این است که : " ... اگر در موقع اخذ به شفعه ، مورد شفعه هنوز به تصرف مشتری داده نشده باشد شفیع حق رجوع به مشتری نخواهد داشت . "
محتئای این بخش از ماده به نوبه خود دو مطلب است : یکی این که اگر در هنگام اخذ به شفعه هنوز مورد شفعه به تصرف مشتری در نیامده است و کماکان در ید بایع باقی باشد ، شفیع نمی تواند مشتری را تحمیل به قبض نماید تا پس از قبض از وی تحویل گیرد مگر آنکه خود مشتری به این امر تمایل داشته باشد و مبادرت به عمل مزبور نماید در این صورت شفیع مختار است که مستقیما از بایع اخذ و یا به کلی از حق خویش صرف نظر مال راد ، هر چند که ثمن را به مشتری می پردازد و این است منظور از عبارت : "... شفیع حق رجوع به مشتری نخواهد داشت . " یعنی شفیع برای الزام مشتری نسبت به قبض حق رجوع به وی را ندارد .
مطلب دوم این که در صورت فوق ، اگر شفیع پس از پرداخت ثمن به مشتری ، به بایع مراجعه و از او حصه را تحویل گیرد ، ضمنان درک حصه مبیعه به عهده چه کسی است ؟
هرچند پاسخ این سوال به صراحت در ماده 817 قانون مدنی مسئول نیست ولی می توان با توجه به عموم صدر ماده و انضمام آن به ذیل و اصول کلی حاکم بر قانون مدنی ( مباحث مربوط به بیع و غیره ) از همین ماده پاسخ سوال را استنباط نمود.
تناسب بخش دوم ماده 817 هم با بخش نخستین همین است. یعنی هر چند شفیع مال را مستقیما از بایع اخذ می نماید
ولی ضمان درک به عهده مشتری خواهد بود . بنابرین در حالت اخیر شفیع ثمن را به مشتری تسلیم می نماید ولی عین را از بایع تحویل میگیرد و ضمان درک هم به عهده مشتری است ، به عبارت دیگر مدلول این ماده چنین است
که ضمان درک علی ایحال به عهده مشتری است خواه حصه را قبض کرده باشد وشفیع از وی تحویل بگیرد وخواه
قبض نکرده و شفیع پس از پرداخت ثمن به وی ، حصه را از بایع تحویل گرفته باشد . 1



مبانی فقهی
در مورد مطلب اول این بخش : " در مقابل شریکی که حق شفعه 1- ماده فوق عینا از متون فقهی اتخاذ گردیده
ولی از آنجا که به طور دقیق ترجمه نشده لذا خالی از تشویش و ناموزونی نیست ، متن شرایع الاسلام چنین است :
" والشفیع یاخذ من المشتری و درکه علیه و لایاخذ من البایع و لکن لو طالب و الشفص فی ید البایع قیل له : خذه
من البایع اودعه ولا یکلف المشتری القبض من البایع مع امتناعه و لو التمس ذلک الشفیع و یقوم قبض الشفیع مقام
قبضه و یکون الدرک مع ذلک علی المشتری . "
ترجمه : و شفیع از مشتری اخذ می کند و درک آن هم به عهده اوست و از بایع اخذ نمی کند ولکن اگر در هنگام
مطالبه شفیع ، حصه سبیعه هنوز در دست بایع باشد ، به او گفته میشود یا از بایع اخذ کن و یا به کلی از اخذ به شفعه صرف نظر کن و چنانچه مشتری از قبض خودداری نماید ، وی مکلف به قبض نمی گردد، هر چند که شفیع درخواست نماید در این مورد قبض شفیع جانشین قبض مشتری میگردد وسع ذلک ضمان درک به عهده مشتری خواهد بود .
متن قواعد الاحکام علامه حلی نیز با اندکی تفاوت همانند متن فوق است ( رجوع شود به ایضاح الفوائد ج2 ص212 ) .
تملک میکند مشتری ضامن درک است " مخالفی در میان امامیه وجود ندارد ولی از شافعی حکایت شده است که میگوید : شفیع میتواند بر مشتری قبض حصه مبیعه را تکلیف نماید و چنین استدلال نموده است که : شفیع در حقیقت مشتری دومی است برای مشتری اول و همانطور که اگر مشتری اول حصه را به خریدار دیگری فروخته بود خریدار میتوانست وی را الزام به تحصیل نماید ، در این مورد نیز به همین گونه عمل نمود .
فقهای امامیه در پاسخ گفته اندکه قیاس ما نحن فیه به مورد مشتری از مشتری باطل است زیرا دلیلی بر جواز چنین تکلیفی یا چنین تحمیلی از ناحیه شفیع وجود ندارد خصوصا آنکه در مورد اخذ به شفعه علی القاعده معامله ای از روی تراضی صورت نگرفته بلکه به طور قهر اخذ گردیده است و لذا آنچه ادله بیانگر است این است که اولا با پرداخت ثمن توسط شفیع ، مشتری باید از حصه مبیعه رفع ید نماید و هر گونه رادع و مانعی را از سوی خود بردارد. و ثانیا این که حصه مبیعه ملک شفیع میگردد و او میتواند هر جا و در دست هرکس که آن را یافت تحویل گیرد ، ولی چنین حقی برای شفیع علیه مشتری وجود ندارد که وی را تکلیف به قبض کند تا وی بتواند حصه را مستقیما از مشتری تحویل گیرد . و بالاخره هر چند مشتری ضامن درک است ولی ضمان درک به این معنی نیست که حتی اگر حصه مبیعه را قبض هم ننموده است مکلف به قبض آن باشد .
در مورد توجیه مطلب اخیر :" ضمان درک به عهده مشتری است هر چند که حصه را از بایع تحویل نگرفته باشد " چنین گفته اند که اگر چه شفیع حصه مبیعه را مستقیما میتواند از بایع اخذ کند ولی در عین حال اخذ و انتقال ملک ، از مشتری به شفیع جانشین قبض مشتری شده است لذا ضمان درک هم به عهده او است .
عیب و تلف مبیع
ماده 818 قانون مدنی : " مشتری نسبت به عیب و خرابی و تلفی که قبل " از اخذ به شفعه و در ید او حادث شده باشد ضامن نیست و همچنین است بعد از اخذ به شفعه و مطالبه در صورتی که تعدی یا تفریط نکرده باشد "
هرگاه مبیع قبل از قبض مشتری ، معیوب یا خراب و یا تلف شود بی تردید از مال بایع تلف گردیده است حکم این صورت هرچند در ماده فوق بیان نگردیده ولی مستند به قاعده جاری در فقه است : کل مبیع تلف قبض فهو من مال البایع . یعنی هر مبیعی که قبل از قبض تلف گردد از مال بایع تلف شده است . 1
در این صورت معامله منفسخ میگردد مگر آنکه بایع به مشتری جهت تسلیم مراجعه نموده ولی مشتری از تسلیم خودداری کرده باشد . 2
فقهای عظام گفته اند که در این مورد ، حتی اگر پس از بیع و قبل از تسلیم معاملات متعددی بر روی مبیع انجام گرفته باشد 7 کلا فسخ میشود و در پاسخ این سوال که چگونگی مالی که از ملک باید خارج گردیده است از مال وی تلف میشود ؟ می گویند مبیع که در ملک مشتری وارد شده ( در صورت تلف قبل از فبض ) آنا ما ( یعنی برای یک آن ) داخل در ملک بایع شده و سپس در ملک او تلف میگردد .
بنابراین در ما نحن فیه باید گفت هر چند حصه مبیعه از ملک بایع خارج و به ملک مشتری داخل و از ملک مشتری با اخذ به شفعه در ملک شفیع وارد میگردد ولی آنا ماقبل از تلف شدن به ملکیت بایع درمی آید و در ملک او تلف یا معیوب میگردد .
ماده 818 معترض مسئله فوق نیست بلکه حاوی صور زیر می باشد :
01 عیب و خرابی و تلف در ید مشتری حادث شده باشد ( قبل از اخذ به شفعه ) :
هرگاه قبل از اخذ به شفعه در حالی که مبیع در ید مشتری است در آن خرابی یا تلفی حاصل شود مشتری ضامن نمی باشد اعم از آنکه به سبب سماوی باشد یا توسط مشتری تقصیرا صورت گیرد . در این حالت شفیع می تواند شفیع را ترک و یا با وضع موجود اخذ به شفعه نماید . این حکم موافق با فتوای مشهور علمای امامیه است تا آن جا که ابن زهره در کتاب غنیه مدنی اجماع می باشد .1
علاوه بر اجماع از نصوص و روایات وارده در باب شفعه تصریحا و یا تلویحا نیز همین موضوع مستفاد می گردد ، مثلا در حسنه غنوی آمده است : " فهو احق بها من غیر بالثمن " یعنی شفیع با پرداخت تمامی ثمن احق به مال است و مفهوم آن دلالت بر این دارد که بدون پرداخت تمامی ثمن هیچ گونه حقی برای شفیع وجود ندارد و نیز وی مجاز به پرداخت قسمتی از ثمن نمی باشد و در نتیجه ذی حق نمی گردد .
مضافا به این که در حالت فوق عدم ضمان مشتری مطابق قواعد است زیرا پس از بیع ، مبیع به ملک مشتری انتقال یافته و لذا هرگونه تصرفات برای وی مجاز بوده است و معیوب یا تلف شدن مبیع در ید مشتری همانند آن است که در ید بایع چنین شده باشد .
ممکن است این ایراد گرفته شود که هرچند مشتری در ملک خویش تصرف کرده ، لیکن حصه مبیعه مورد تعلق حق شفیع بوده است و لذا مشتری در ملکی تصرف نموده که متعلق به حق دیگری بوده و از این جهت ضامن است .
این نظر مخدوش است زیرا قبل از مطالبه و مواخذه شفیع حقی که از ناحیه شفعه بر مال تعلق گرفته صرفا حق مواخذه و مطالبه است نه حق ملکیت و چنین حقی مانع تصرفات مشتری در مال مورد شفعه نمی گردد .
خلاصه آنکه در صورت فوق ، شفیع دو راه بیشتر ندارد :
یا از اخذ شفعه منصرف می گردد و یا آنکه به همان وضع موجود با پرداخت تمامی ثمن اخذ به شفعه نماید و در اینصورت نمی تواند مدعی ارش گردد .
تذکر 01 اگر مورد شفعه مثلا منزلی بوده و در دست مشتری ویران شده باشد ، چنانچه شفیع به همان صورت اخذ به شفعه نماید ، مصالح به کار رفته در ساختمان " اگر چه فعلا به صورت منقول در آمده باشد " مال شفیع می باشد . زیرا مصالح مزبور جز مبیع بوده و هرچند هم اکنون به صورت منقول است ولی چون در زمان معامله ثابت بوده ( همان طور که قبلا گفتیم ) به تبع عرصه جز مبیع قرار گرفته و لذا تعلق حق شفیع ، اسبق ازویرانی آن است . 1
تذکر 02 تلف خصه یعنی چه ؟ در متون فقهی چنین مطرح شده است که اگر قبل از اخذ به شفعه مورد شفعه در ید مشتری تلف گردد به طوری که اثری از آن باقی نماند ، شفعه ساقط می گردد .2
طرح مسئله به نحو فوق توسط فقهایی که شفعه را در اموال منقول نیز جاری می دانند ، مشکلس بوجود نمی آورد ولی بنا به نظریه ای که شفعه را مختص به اموال غیر منقول دانسته و آن را در اموال منقول جاری نمی داند ، چگونه می توان تلف کلی حصه مبیعه را تصور نمود ؟
مثلا منظور قانون مدنی ( که از نظریه اخیر پیروی نموده ) از اینکه تلف حصه مبیعه را مطرح ساخته چیست ؟ بعضی برای توجیه آن ،تلف بعض را قایل شده اند که چنین توجیهی مستلزم ارتکاب تکرار است زیرا "خرابی " مفهومی جز تلف بعض ندارد شاید منظور از تلف بعض ندارد شاید منظور از تلف ، خروج از حیز انتفاع باشد مانند آن که به علت طغیان دریا ، قطعه ای به زیر آب فرو رود و امثال آن .
02 عیب و خرابی و تلف در ید مشتری حادث شده باشد ( بعد از اخذ به شفعه ) :
هرگاه عیب و خرابی و یا پس از اخذ به شفعه ایجاد گردد ، دو حالت متصور است :
الف – شفیع علاوه بر اخذ ، تسلیم حصه را نیز مطالبه نموده باشد .
ب – شفیع اخذ به شفعه نموده ولی مطالبه نموده تسلیم نکرده باشد .
صورت الف – هرگاه شفیع اخذ به شفعه و مطالبه تسلیم حصه مبیعه را نموده و مشتری هم عازم بر تسلیم بوده و هیچ گونه مماطله و تعللی در تسلیم نکرده باشد ، در این حال اگر مبیع معیوب یا خراب و یا تلف شود ، در حالی که مشتری تعدی و تفریط در آن نداشته بلکه مثلا به سبب سماوی چنین اتفاقی افتاده باشد ، حکم این صورت را قانون مدنی در ذیل ماده 818 معترض گردیده است : " ... و همچنین است بعد از اخذ به شفعه و مطالبه در صورتی که تعدی یا تفریط نکرده باشد " یعنی در صورت عدم تعدی و تفریط مشتری ضامن نخواهد بود که این مفهوم دلالت دارد بر آنکه در صورت تعدی و تفریط مشتری ضامن است .
این حکم مطابق فتوای مشهور امامیه است و قاعده همچنین اقتضا میکند . زیرا پش از اخذ و مطالبه تسلیم ، اگر مشتری عازم بر تسلیم است پس یداو ، ید امانی خواهد بود و لذا بدون تعدی و تفریط ،ضمان آور نمی باشد .
و اما اگ مشتری پس از اخذ و مطالبه شفیع ، از تسلیم حصه مبیعه خودداری کند و یا در حفظ آن تسامح یا تقصیر نماید حسب قاعده ،مشتری ضامن است ، زیرا هر دو صورت از مصادیق تعدی و تفریط است و لذا موج ضمان خواهد بود حکم این صورت را قانون مدنی با مفهوم مخالف ذیل ماده818 میرساند .
صورت ب – تلف مبیع توسط مشتری بعد از اخذ و قبل از مطالبه :
همانطور که ملاحظه شد قانون مدنی محور ضمان مشتری را بعد از اخذ به شفعه و مطالبه قرار داده و حکم آن را در دو صورت ( با تعدی و تفریط و بدون آن ) بیان داشته است .
حال این مسئله مطرح می گردد که بعد از و قبل از مطالبه ضمان مشتری به چه صورتی است ؟ یعنی اگر تلف و عیب و خرابی مبیع بعد از اخذ به شفعه حاصل گردد در حالی که شفیع هنوز آن را مطالبه ننموده باشد در صورتهای مختلف با تعدی و تفریط مشتری یا بدون آن حکم قضیه چیست ؟
برای توضیح مطلب ، قبلا باید مفهوم مطالبه روشن گردد ، چرا که درست معلوم نیست که منظور از مطالبه چیست ؟ قانون مدنی هم بیانگر این مطلب نیست . همه شارحان قانون مدنی برای خود مسلم گرفته اند که منظور از مطالبه " مطالبه " تسلیم حصه مبیعه است و روی این مبنای مسلم ، بعضی به توجیهات حقوقی پرداخته و گفته اند چون با اخذ شفعه ید مالکانه مشتری تبدیل به ید امانی می گردد ، لذا چنانچه تلف بودن تعدی و تفریط حاصل شده باشد ، مشتری ضامن نخواهد بود و چنانچه با تعدی و تفریط حاصل شده باشد ، مشتری ضامن است و به طور کلی موضوع را با معیارها و ضوابط ودیعه تطبیق نموده اند . 1
غافل از آنکه این استنباط خلاف ظاهر قانون مدنی است ، زیرا مستنبط از ماده 818 آن است که تنها پس از اخذ و مطالبه آن هم در صورت تعدی و تفریط مشتری ضامن است . یعنی بدون اجتماع هر سه عنصر ( اخذ – مطالبه – تعدی و تفریط ) به هیچ وجه مشتری ضامن نخواهد بود .بنابراین بعد از اخذ و قبل از مطالبه نیز همانند قبل از اخذ ، مشتری ضمانی نخواهد داشت هر چند که تعدی و تفریط هم کرده باشد . وانگهی روشن نکرده اند که چنانچه منظور از اخذ " اخذ به شعفه " و منظور از مطالبه " مطالبه تسلیم " است ، اصولا مطالبه تسلیم چه اثری در موضوع دارد ؟ مگر نه این است که انتقال با اخذ به شعفه حاصل میگردد ؟ بنابراین پس از اخذ به شعفه انتقال حاصل شده و مادام که شفیع مطالبه تسلیم نکرده است ، مشتری مقابل او حکم امینی را خواهد داشت که مسئول نمی باشد مگر در صورت تعدی و تفریط . پس قید " مطالبه " بعد از عبارت اخذ به شعفه نباید در ایجاد مسئولیت برای مشتری در صورت تقصیر یا عدم آن موثر باشد .
بعضی دیگر از شارحان قانون مدنی با توجه به این اشکالات ،چون راه حلی به ذهنشان نرسیده گفته اند : یا " لغت مطالبه " بعد از اخذ به شعفه زیادی است و بایستی قبل از عبارت مزبور گذاشته شده باشد و یا حرف " واوی " که این دو عبارت را به هم متصل می نماید عطف تفسیری بوده و لذا مقصود از مطالبه " تسلیم مورد شعفه " نبوده است بلکه مطالبه ای بوده است که مقصود از آن همان نفس اخذ به شفعه می باشد 1 0
ایشان هم متاسفانه توضیح نداده اند که اگر شق اول پیشنهاد را عمل کنیم و کلمه مطالبه را قبل از اخذ به شفعه قرار دهیم ، مشکل چگونه حل خواهد شد ، و از کلمه مطالبه آنگاه چه منظور نمائیم ؟
به نظر میرسد متن ملحوظ شده در ماده 818 قانون مدنی از متون فقها اتخاذ گردیده ولی از آنجا که این ابهام در همانجا هم وجود داشته است ، متاسفانه بدون آنکه آن را از ابهام درآورند عینا به متن قانون منتقل کرده اند .
نقد و بررسی
اینک مساله را از نظر فقهی مطرح می سازیم تا راه گشای صاحب نظران و اندیشمندان دانش حقوق اسلامی قرار گیرد .
مرحوم علامه حلی در متن قواعدالاحکام گفته اند :
" هر گاه مبیع توسط مشتری بعد از مطالبه تلف و یا معیوب گردد ، مشتری ضامن است بنابر نظری .2 "
مرحوم فخرالمحققین فرزند علامه حلی در شرح عبارت والد ماجد خویش مرقوم داشته است : " هرگاه مشتری مبیع را بعد از مطالبه و قبل از اخذ معیوب شازد مثل آنکه صورت بنا را ازاله نماید در این مسئله سه قول میان فقها وجود دارد ."
الف – مشتری ضامن است
این قول مشهور است . ابوالقاسم و نیز والدم ( علامه حلی ) در اینجا و نیز در کتاب مختلف همین را اختیار نموده اند و نزد من هم اقوی می باشند ، زیراشفیع با مطالبه ، استحقاق مییابد که مبیع را به طور کامل اخذ نماید و حق وی به همان صورت تحقق یافته است بنابراین چنانچه به فعل مشتری تبعض یابد ضامن آن خواهد بود .
ب – مشتری ضامن نیست
این نظر از کلام شیخ در مبسوط ظاهر می گردد، به دلیل اینکه شفیع به صرف مطالبه مالک نمی گردد بلکه با اخذ مالک می شود و بنابراین قبل از اخذ ملک مشتری است و او برای هرگونه تصرف در اموال خویش مجاز است و در مقابل دیگری ضامن نخواهد بود زیرا ضمان در مقابل غیر با مالکیت سازش ندارد ، به خاطر آنکه ضمان تابع مالکیت کسی است که ضمان به نفع اوست و با مالکیت کسی که ضمان علیه اوست جمع نمی گردد.
ولی پاسخ آن است که ما قبول نداریم که به طور مطلق مالکیت با ضمان در مقابل غیر ، قابل جمع نباشد بلکه آنگاه مالکیت مانع از ضمان است که ملک متعلق حق غیر نباشد و چنانچه ملک متعلق حق تملک غیر باشد مانعی ندارد که با ضمان جمع گردد وانگهی موارد زیادی در فقه وجود دارد که مالکیت با ضمان جمع گردیده است ، مانند وقتی که راهن مال مورد رهن را معیوب سازد که بی تردید ضامن ارش است . آری کلی فوق در ملک مستقر جریان دارد و در مانحن غیه از موارد ملک مستقر نمی باشد و به نظر ما مشتری در این گونه تصرف که موجب گردیده مجاز نبوده ، بلکه ممنوع بوده است زیرا که اضرار به شفیع می باشد و موجب نقص چیزی که خداوند حق شفیع قرار داده شده است .
ج – قول ابوالصلاح حلی
ابوالصلاح گفته است : " اگرحصه مبیعه خود بخود ویران گرددیا توسط مشتری ویران شود بدون آنکه مشتری آگاه به مطالبه شفیع بوده باشد ، نیست برای شفیع مگر عرصه : یعنی همان اصل زمین به اضافه مصالح ساختمانی ویران شده . ولی چنانچه مشتری بعد از مطالبه اقدام به ویرانی نموده است موظف است که آنرا به صورت اول برگرداند .1
همانطور که ملاحظه شد ،این فقیه بزرگوار هرچند دو مرحله اخذ و مطالبه را مطرح ساخته ولی اولا مرحله مطالبه را فبل از اخذ منظور نموده و ثانیا روشن نساخته است مه منظور از مطالبه و اخذ چیست و تفاوت آنها کدام است به خصوص آنکه با مراجعه به متن مبسوط شیخ 2 که قول دوم به او نسبت داده شده ،ذکری از کلمه مطالبه به دست نمی آید ، بلکه صرفا سخن بر سر اخذ است .
و نیز درکلام ابوالصلاح که نظریه سوم به ایشان نسبت داده شد، سخنی از اخذ به میان نیامده است ، بلکه صرفا محور کلام ایشان مطالبه می باشد .
مرحوم محقق در شرایع الاسلام گفته است :
" و اگر عیب معلول فعل مشتری باشد بعد از مطالبه ( مشتری ) ضامن است . و گفته شده است ضامن نیست ، زیرا شفیع به صرف مطالبه ،مالک نمی شود بلکه با اخذ مالک می گردد ، قول او موجه تر است . 3
صاحب مسالک در ذیل عبارت شرایع ، قول متن را با همان استدلالی که از فخرالمحققین نقل کردیم توجیه میکند و قول دوم را منتسب به شیخ ساخته است وبه همان دلایل پاسخ می دهد ، بدون آنکه توضیح دهد منظور از مطالبه و اخذ و تفاوت آنها چیست 0 4
صاحب جواهر در ذیل عبارت شرایع ، ابهام مسئله را مطرح ساخته وبر تفضیلی که داده شده ، خدشه وارد نموده است که اجمال آن چنین است : " اگر منظور از مطالبه همان اخذ است ، تردیدی نیست که قول اول منطبق با موازین است و نظر مشهور هم همین است ، بلکه از کتاب غنیه حکایت شده که اجماع محقق است براینکه هرگاه مشتری بعد از علم به مطالبه اقدام به معیوب ساختن مبیع نماید ، ضامن خواهد بود . "
" ولی اگر منظور از مطالبه اراده اخذ به شفعه باشد ، کما اینکه مقتضای عبارت متن چنین است ، در اینصورت پذیرفتن قول اول مشکل است ، زیرا موجب ضمان وجود ندارد ، و توجیهی که ایضاح الفوائد کرده مردود است
زیرا تعلق حق شفیع با " مطالبه " ثابت نمی گردد بلکه حتی فبل از مطالبه یعنی بموازات وقوع بیع ، حق تعلق میابد و اگر صرف تعلق موجب ضمان باشد در این صورت در موارد دیگری نیز بایستی قائل به ضمان شوید که خود اعتراف به عدم ضمان در آن موارید دارید وانگهی اگر مشتری در مقابل شفیع ضامن باشد فرقی بین آنکه با فعل مشتری عیب حاصل شده باشد یا بدون فعل او ، وجود نخاهد داشت . 1 "
با دقت در متون فوق ، مطالب زیر به نظر می رسد :
01 صاحب جواهر هر چند ابهام واژه های مطالبه و اخذ را مطرح ساخته اند ولی به هر حال مسئله را با همان تردید باقی گذارده و در نهایت کلامشان هم مجددا می گویند:
" سرانجام برای ما روشن نشد که مراد فقها از کلمه مطالبه چیست ؟ آیا همان اخذ به شفعه است یا صرفا اراده نمودن آن ، به نحوی که با فوریت منافات نداشته باشد ."
اگر منظور مفهوم نخست باشد تردیدی نیست که چنانچه تلف یا عیب از ناحیه فعل مشتری باشد ضمان به عهده مشتری است و اجماع هم بر همین است ، ولی اگر مفهوم دوم مورد نظر باشد مساله مورد اشکال خواهد بود و موجه تر عدم ضمان مشتر ی است زیرا بدیهی است که اثری بر آن مترتب نیست مگر تاکید بر استحقاق شفیع که با عقد بیع ثابت گردیده است .1
02 هر چند صاحب جواهر مساله " اخذ و مطالبه " را همان طور که اشاره شد به تردید و ابهام برگزار نموده اند و از کلماتشان استفاده می شود که معتقدند در اخذ به شفعه اصولا مراحل متعدده وجود ندارد ، ولی به نظر می رسد چنین نباشد بلکه همان طور که قدمای اصحاب متذکر شده اند برای اخذ به شفعه ، مراحل متعدد قابل تصور است قطع نظر از اینکه هر یک از مراحل را اصطلاحا چه بنامیم ، توضیح اینکه :
اخذ به شفعه بی تردید از ایقاعات است و بنابراین انشا لازم دارد . انشا مزبور مانند آنکه شفیع بگوید : " اخذت بالشفعه " یعنی اخذ به شفعه می کنم ، یا " تملکت الحصه المبیعه " یعنی تملک کردم حصه فروخته شده را ، و گاهی به فعل ، یعنی عملا ثمن را به مشتری بپردازد و درخواست تسلیم حصه مبیعه را بنماید .
چنانچه انشا بهصورت لفظ انجام شود ، دو مرحله ای بودن اخذ به شفعه کاملا روشن است :
01 مرحله انشا ایقاع اخذ به شفعه 02 مرحله پرداخت ثمن . در عرف نیز معمولا همین رویه جاری است یعنی نخست اعلام تمایل و درخواست توسط شفیع انجام می گیرد و سپس مبادرت به احضار ثمن و تسلیم حصه می شود بنابراین جای طرح این سوال است که آیا " انتقال " با انشا ایقاع اخذ به شفعه انجام میگیرد یا با تودیع ثمن ؟ ثمره بحث آنجا روشن می شود که بین انشا ایقاع و پرداخت ثمن فاصله بیفتد و حصه مبیعه دارای نمات باشد، آیا آنکه شفیع بعد از انشا ایقاع اخذ به شفعه از پرداخت ثمن عاجز شود .
البته بدون شک شفیع در صورت عجز از پرداخت ثمن نهایتا استحقاق تملک حصه را نخواهد داشت ، ولی چنانچه بگوییم با انشا ایقاع ، انتقال حاصل می گردد ، این امر مستلزم آن است که پس از پرداخت ثمن ، مجددا حصه مبیعه به ملکیت مشتری عودت یابد ، درحالی که اگر انتقال را متوقف بر تودیع ثمن بدانیم چنین نخواهد بود و ثمره بحث در نمات کاملا آشکار است . انجام اخذ به شفعه به صورت دو مرحله ای در شفیع غائب به وضوح رخ می دهد ، زیرا شفیع نائب پس از اطلاع از وقوع معامله توسط شریک با توجه به فوری بودن اخذ به شفعه ، چنانچه قادر به توکیل باشد با وکالت اعمال حق شفعه مینماید ولی چنانچه بوسیله تلگراف یا تلکس و یا توسط وسائلی از این قبیل اعلام تمایل نماید و سپس بدون هیچ مماطله برای پرداخت ثمن اقدام کند ، تردیدی نیست که حق وی محفوظ خواهد بود ولی در همین حالت نیز این سوال مطرح است که انتقال از پچه زمانی تحقق یافته است ؟
آنچه مبنا و متشا نزاع می تواند باشد آن است که پس از اذعان به این واقعیت که در روایات و نصوص وارده چیزی جز تعبیر به " اخذ " وجود ندارد بنابراین مشخص نیست که منظور آن چیست ؟ آیا منظور از " اخذ " همان انشا ایقاع است ( صرف لفظ ) و یا مراد اخذ حصه مبیعه ( پرداخت ثمن و انجام عملی مادی است ؟ و ظاهرا بموجب همین تحلیل قدما تلویحا و محقق در شرایع تصریعا دو مرحله مطالبه و اخذ را مطرح نموده اند . به نظر می رسد : باتوجه به ادله و نصوص واصله در خصوص شفعه قبل از تودع ثمن هیچ گونه انتقالی صورت نمی گیرد و لذا چنانچه شفیع پش از انشا ایقاع به صورت شفاهی ، در پرداخت ثمن مماطله نماید و یا از پرداخت آن عاجز باشد حصه کماکان در ملکیت مشتری باقی خواهد ماند .
بعضی از فقهای عصر حاضر که متعرض این مسئله می باشند بهمین مضمون فتوا داده اند . 1
04 هرچند قانون مدنی بر خلاف فقها مطالبه را بعد از اخذ ذکر کرده است ، ولی مناقشه ای در خصوص اصطلاح و نامیدن مراحل نیست و ظاهرا منظور از دو واژه مزبور ، همان دو مرحله انشا ایقاع و اخذ عملی با احضار ثمن است که مرحله نخست را قانون مدنی " اخذ " و دومین مرحله را مطالبه تعبیر کرده است .
بنابراین چنانچه قبل از احضار ثمن ، حصه مبیعه نزد مشتری حتی با تعدی و تفریط تلف گرددمشتری ضمانی در مقابل شفیع ندارد هر چند ، مشتری قبلا درخواست شفاهی نموده باشد .زیرا انتقال قبل از احضار ثمن انجام نمی گیرد تا مشتری ضامن باشد .
05 هرگاه مشتری از طریق تقدیم دادخواست به محکمه حقوق درخواست شفعه نماید ، با توجه به مراتب فوق ، عمل تقدیم دادخواست به دادگاه به منزله مرحله اول محسوب است .
نماآت منفصله و متصله مبیع
ماده 819 قانون مدنی : " نماآتی که قبل از اخذ به شفعه در مبیع حاصل می شود در صورتی که منفصل باشد مال مشتری و در صورتی که متصل باشد مال شفیع است ولی مشتری می تواند بنائی را که کرده یا درختی که کاشته قطع کند . "
ماده فوق مشتمل بر 3 مطلب است که به ترتیب مورد بحث قرار می گیرد :
مطلب اول : " نماآتی که قبل از اخذ به شفعه در مبیع حال میشود در صورتی که منفصل باشد مال مشتری است " منظور از نماآت منفصل تولیدات و عواید ملک است مانند میوه درختان ،سکنای خانه و ...که به موجب قسمت اول ماده 819 اینگونه تولیدات قبل از اخذ به شفعه مال مشتری است .
در این مورد نظر مخالفی در فقه ابراز نگردیده و دلیل آن هم روشن است زیرا : تا قبل از اخذ به شفعه ، مال در ملک مشتری است و لذا نماآت حاصله هم مال اوست . لازم به ذکر است که منفصل به این معنی نیست که حتما نما قبلا جدا و منفک شده باشد ، بلکه امکان انفصال کافی است و لذا میوه جات تولید شده هم هر چند که به درخت باقی و هنوز آن را نچیده باشند ، مال مشتری می باشد .
مثال دیگر برای مال منفصل سکنای منزل مسکونی است و لذا شفیع نمی تواند مدتی را که مشتری قبل از اخذ به شفعه در منزل مشاعی سکونت داشته است محاسبه نموده و از این بابت وجهی از مشتری مطالبه نماید .
مطلب دوم : "..... و در صورتی که متصل باشد ، مال شفیع است " . بنابراین نما متصل مانند نمو درختان در باغ مشاعی به موجب این بخش از ماده 819 متعلق به شفیع خواهد بود . یعنی هر گاه سهم مشاعی از باغی فروخته شود و پس از چندی که درختان آن بزرگ شده شفیع از معامله آگاه و مبادرت به اخذ به شفعه نماید در این صورت باغ به همان وضعیت موجود به ملکیت شفیع درمیآید .
در این مسئله نیز بین فقها اختلاف نظری مشهود نیست بلکه به طوریکه از کلام شیخ در مبسوط استحظار می گردد ، این نظر مورد اتفاق مسلمین اعم از عامه و امامیه می باشد .
توجیه این مطلب نیز روشن است زیرا که نماآت متصل تابع عین بوده و مورد تعلق شفعه محسوب میگردد بنابراین هر چند که در ملکیت مشتری این نما حاصل شده باشد ، مشمول تعلق شفعه می باشد .
در خیارات هم حکم از همین قرار است یعنی نماآت متصل مال کسی است که اعمال خیار می کند ، هرچند که در ملکیت طرف مقابل حاصل شده باشد جهت آن هم همین است که این گونه نماآت تابع عین می باشد و با نماآت منفصل تفاوت بین دارد زیرا که آن گونه نماآت جز میع محسوب نمی شود .
از نظر وحدت ملاک ، مستنبط از ماده 287 قانون مدنی راجع به "اقاله " آن است که در اخذ به شفعه نیز نماآت و منافع منفصله که از زمان عقد تا زمان اخذ به شفعه در مورد معامله حاصل می شود ،مال کسی است که به واسطه عقد مالک شده است ( مشتری ) زیرا نماآت و منافع در ملکیت تابع عین هستند و نماآت متصله مال کسی است که در نتیجه اخذ به شفعه مالک میگردد ( شفیع ).
مضافا بر اینکه در مورد شفعه ادله و نصوص وارده تصریح دارد بر این مطلب که شفیع با پرداخت تمن مالک هسته مبیعه می گردد ، و با توجه به اینکه در بسیاری از موارد نماآت متصله در مقام هعمال شفعه موجود است ، معذلک گفتگویی از آن به میان نیامده است و به همان صورت مطلق بیان گردیده است لذا می توان به اطلاق مقامی 1 به اصطلاح اصول فقه تمسکنمود و نماآت متصل را مال شفیع دانست .
مطلب سوم " ... ولی مشتری می تواند بنایی را که کرده و یا درختی را که کاشته قلع کند ."
بموجب این بخش از ماده فوق هرگاه مشتری قبل از اعمال حق شفعه توسط شفیع ، مبادرت به احداث بنا و یا غرس درخت نموده باشد ، پس از اخذ به شفعه این حق برای او وجود دارد که بنا یا درخت را قلع کند .
طبیعی است که مشتری از آنجا که پس از عقد مالک مبیع می گردد میتواند هرگونه تصرفی در جمع خریداری خود بنماید بنابراین هر گاه مشتری در مبیع تصرفاتی بنماید و اموالی از خود به آن اضافه نماید و شریک اخذ به شفعه نماید پی از اخذ به شفعه مشتری می تواند آنها را جدا نموده و بردارد زیرا تصرفات مشتری در زمانی صورت گرفته که مال مورد شفعه در ملکیت مشتری بوده ولی در آن بنا و درخت ایجاد نموده است و این گونه اشیا و اضافاتی که توسط مشتری ایجاد شده ملک مشتری است و خارج از مورد شفعه است و اصل مالکیت اقتضا دارد که به ملکیت او باقی بماند .
فقها تصریح کرده اند که حتی استیذان هم از شفیع لازم نیست زیرا هرچند که زمین ملک شفیع گشته است ولی چون تنها حصه مبیعه مورد تعلق شفعه همان زمین است و بنا و درختان آن زمین که توسط مشتری ایجاد گردیده در ملک مشتری باقی است ، لذا می تواند اموال خویش را از آن مکان ازاله نماید . نظیر زمانی که خانهای را صاحب خانه ای می فروشد و پس از انجام معامله در هنگام تحویل مبادرت به تخلیه منزل می کند و اموالی که متعلق به اوست و داخل در مبیع نیست از آنجا خارج می سازد .
باید توجه داشت که اینگونه اضافات با نماآت متصله که توابع عرفی مبیع است و مورد تعلق شفعه قرار می گیرد تفاوت دارد زیرا در آنگونه موارد حصه مبیعه نمو کرده است ولی در اینجا حصه مبیعه همان زمین است و بنا و درخت جزئی هستند که توسط مشتری به حصه مبیعه افزوده شده اند و واضح است که شفعه تنها به حصه نبیعه تعلق میابد.
صورت مسئله : در اینجا ممکن است این سوال مطرح شود که اصولا صورت مسئله فوق چیست و چگونه ممکن است اتفاق بیفتد در حالیکه پس از انجام معامله توسط احد شریکین شفیع قهرا به نحو مشاع مالک حصه خویش است و بنابراین با توجه به مشاع بودن ملک مشتری شرعا و قانونا مجاز به تصرف در حصه مبیعه و احداث بنا و غرس اشجار بدون استجازه از شفیع نمی باشد .
در پاسخ می گوییم که صورت مسئله چنین است که مثلا زید از یکی از شریکین حصه را خریداری نموده در حالیکه شریک دیگر غائب و یا صغیر بوده است ، مشتری به دادگاه درخواست داده و دادگاه با توجه به غیبت و یا صغر شریک تقسیم نموده است ، پس از تقسیم ، مشتری مبادرت به احداث بنا یا غرس اشجار در حصه خویش کرده و پس از حضور شریک و یا بلوغ وی اخذ به شفعه نموده زیرا حق وی باقی بوده است . و یا مثلا حصه مبیعه مفروز بوده و در ممر و مجری مشترک بوده است و از این جهت حق شفعه ایجاد شده و قبل از اطلاع شفیع مشتری مبادرت به احداث بنا و غرس اشجار نموده است . 1
چند مسئله
قانون مدنی در ذیل ماده مورد بحث بیش از مطالب سه گانه فوق را معترض نشده است ولی در رابطه با همین موضوع مسائلی قابل طرح است که ما با استفاده از منابع فقهی به تبیین آنها می پردازیم .
مساله 1 0 هر گاه در اثر قلع بنا و یا امثال آنها خرابی و نقصی در حصه مبیعه ایجاد گردد آیا مشتری مکلف به ترمیم و جبران آن میباشد یا خیر ؟
در این مسئله بین فقهای امامیه دو نظر وجود دارد :
نظریه اول این است که : مشتری هیچ گونه تکلیفی در این زمینه ندارد تسطیح زمین براو واجب است و نه جبران ضرری که از عمل او ناشی می گردد .
محقق در شرایع این نظر را پذیرفته می گوید : " و لا یجب اصلاح الارض " یعنی واجب نیست اصلاح زمین ، صاحب جواهر در تایید نظر شرایع ، این قول را به علامه در قواعد و شیخ در مبسوط نسبت داده است . 1
توجیه این مسئله آن است که مشتری هیچ گونه ضمانتی نسبت به عیوب و خساراتی که قبل از مطالبه ، هنگامی که مالک مال بوده و به موجب تصرف او پدید آمده است ، ندارد زیرا که تصرف در ملک خویش بوده و نه در ملک دیگری ، به همین جهت بعد از مطالبه ، نسبت به عیوب ونقائصی که در اثر تخلیص مال مورد شفعه و تسلیم آن به شفیع با توجه به مواخذه وی بوجود آمده است ، ضامن نمی باشد .
نظریه دوم این است که : خریدار مکلف است زمین را تسطیح نموده و خرابه های حاصله را ترمیم کند .
صاحب جواهر می فرماید : " این نظریه مورد تمایل ابی علی ونیز مقدس اردبیلی میباشد.)) واضافه مینماید که حتی اگر نقصی باقی ماند مشتری موظف است که ارش ان را به شفیع بپردازد .
پیروان این نضریه چنین توجیه مینمایند که پس از اخذ و مطا لبه شفه هرگونه تصرف در حصه مبیعه توسط مشتری
تصرف درملک دیگری محسوب میگردد ومشتری ضامن خواهد بود پس تخریب و قلع در ملک وی واقع شده
وعیوب حاصله پس از اخذ به شفع میباشد وشاید بتوان از مفهوم مخالف صدر ماده 818 قانون مدنی هم همین نظر را استنباط کرد .
به نظر می رسد قول اول اقوی است . زیرا هر چند مباشر در ایجاد خسارت وارده مشتری می باشد ولی شفیع خود سبب است زیرا وی با اخذ به شفعه و درخواست قلع بنا و اشجارخسارت مربوط را باعث شده است و تردیدی نیست که در این مورد سبب اقوی از مباشر است وانگهی مقتضای اصل برائت از ضمان است تا دلیلی بر آن اقامه گردد که چنین دلیلی وجود ندارد .
مساله 2 0 آنچه در مساله قبل بیان شد مربوط به موردی بود که ازاله و قلع توسط مشتری و با میل و رغبت وی صورت گیرد . اعم از آن که از شفیع راضی باشد یا نباشد حال اگر شفیع درخواست قلع یا اضاله ابنیه مذکور نماید ولی مشتری امتناع ورزد شفیع چه خواهد کرد و آثار حقوقی مترتب بر آن چه خواهد بود ؟
مرحوم محقق در متن شرایع می گوید : " هرگاه مشتری از قلع امتناع ورزد شفیع مخیر است که با پرداخت ارش خسارات وارده به مشتری اقدام به ازاله نماید و یا اگر مشتری راضی گردد قیمت ابنیه و درختان را به وی بپردازد و آنها را مالک شود و یا از اعمال شفعه صرف نظر نماید . "
مرحوم شهید در کتاب مسالک در تبین نظر مرحوم محقق می فرماید :
" ... زیرا مشتری در ملک خویش تصرف نموده و احداث ابنیه کرده و نسبت به اقدامات مالکانه خویش مجاز بوده است و نمی توان با وی معامله غاصب نمود و هر چند به موجب ادله و نصوص شفعه مالکیت او سلب گردیده ولی برای تخریب ابنیه وی بدون پرداخت ارش مجوزی وجود ندارد کما اینکه در مال موهوب اگر درختی کاشته یا بنایی حادث شده باشد پش از رجوع راهب نمی توان بدون پرداخت ارش اقدام به تخریب نمود 1 " .
مرحوم محقق تملک بدون رضایت مشتری را تصور نکرده اند و در شق دوم که قیمت ابنا و اغراض را شفیع می پردازد باز به رضایت مشتری منوط نموده است . چرا که انتقال ملک بدون رضایت مالک است که برخلاف اصل مالکیت می باشد . به نظر میرسد هیچ از فقها قائل به چنین اختیاری یعنی تملک قهری ( شفیع بدون رضایت مشتری قیمت عادله بنا درختان را به او بدهد و آنها را در تملک نماید ) نشده باشد ، زیرا که با اصول مذهب امامیه و قواعد فقهیه منافات دارد.
شیخ در فرض مسئله چنین گفته است : " به شفیع می گوییم تو مخیری که یکی از این سه راه را انتخاب کنی : 1- ترک شفعه 2- اخذ به شفعه نمایی و قیمت تاسیسات را بپردازی 3- اجبار به قلع کنی وارش نواقص حاصله در اموال مشتری را بپردازی .2
شاید بعضی از شق دوم کلام شیخ چنین استنباط نموده اند که ایشان تملک قهری را پذیرفته اند و حال آنکه همان طور که گفته اند با توجه به اصول و قواعد فقهیه ، مسئله ای مبنی بر تملک قهری جز در موارد خاص که دلیلی قطعی بر آن موجود باشد ، در فقه امامیه مشهود نیست ، لذا کلام شیخ را نیز باید بر همان صورت رضایت مشتری حمل نمود .
در مقابل نظریه مرحوم محقق در شریعه ، قول دیگری در بین فقها وجود دارد و آن اینکه : "" شفیع در صورت تخریب ، ملزم به پرداخت ارش نیست . "
این نظر را علامه در مختلف مطرح و در تذکره تقویت کرده است . 1
مرحوم صاحب جواهر علی رغم قول ماتن همین نظر را پذیرفته و آن را چنین توجیه کرده است :
مشتری موظف بوده است که پس از مطالعه شفعه توسط شفیع اقدام به ازاله نماید و خسارتی را که از این ناحیه مشتری متحمل می گردد به موجب عملکرد خویش است که در زمین مورد استحقاق شفیع انجام داده است وانگهی مشتری با امتناع از ازاله و ابقا اموال خویش در زمین دیگری ، ظالم و تجاوزگر محسوب می گردد و هرچند ابقا حق احداث داشته است ، ولی این حق مستلزم استدامه نمی باشد زیرا از ناحیه مالک اجازه تصرف صادر نگشته است و همانگونه که اگر مالی نزد شخصی ودیعه باشد ، پس از مطالبه صاحب مال هرگونه تصرف از ناحیه آن شخص بدون اجازه مالک صورت گیرد ، تعدی محسوب می گردد در این مورد نیز تصرفات مشتری پس از مطالبه موجه نبوده و اضاله و قلع آن به عهده مشتری خواهد بود لذا خسارت وارده بر اموال او موجب پرداخت ارش توسط شفیع نخواهد بود و داخل در جمله امام ( ع ) می شود که فرموده است : " لیس لعرق ظالم حق " یعنی ریشه درخت ظلم ذی حق نمی باشد که کنایه از آن است که احترام و ضمانی نسبت به اموال او وجود ندارد ، و لذا اگر در ضمن تخریب بنای او خسارتی وارد آمد ضمان آور نخواهد بود و موجب ارش نخواهد شد . 2
به نظر ما این قول با قواعد بیشتر تطبیق مینماید ، زیرا مضافا به آنچه گفته شد ، ادله و نصوص شفعه دلالت دارد که شفیع با پرداخت ثمن مالک حصه مبیعه می گردد و ذکری از ارش حاصله در اثر تخریب بنا به میان نیاورده است با توجه به اینکه تخریب ساختمان و تبدیل آن به مصالح ساختمانی موجب خسارت فاحشی می باشد و احداث بنا و غرس درخت در ارضی قبل از اخذ به شفعه نیز چندان نادرالوقوع نمی باشد ، لذا می توان با استفاده از اطلاق ادله و نصوص به عدم لزوم پرداخت ارش توسط شفیع نظر داد .
نظر قانون مدنی : قانون مدنی ایران نیز همان طور که مشتری اقدام به تخلیه زمین ننماید و شفیع طالب این امر باشد ، به میان نیاورده و فقط این حق را به مشتری داده است که بنا و درختان خویش را قطع نماید .
نظر فقهای عامه : در ماده 1044 الجمله چنین آمده است : " اگر مشتری بر بنا مورد شفعه چیزی بیفزاید ، مانند آنکه رنگ آمیزی نماید ، شفیع مخیر است بین آنکه از اخذ به شفعه صرف نظرکند یا آنکه ساختمان را تملک نموده و ثمن بنا و زیاده را مجموعا بپردازد و اگر مشتری چیزی در عقار مورد شفعه احداث نموده باشد ، مانند ساختمان و یا درخت ، شفیع مختار است که یا از حق خویش صرف نظر کند و یا اگر مایل است مشفوع را با پرداخت ثمن و قیمت ابنیه و اشجار تملک نماید و نمی تواند مشتری را مجبور به قلع ابنیه و اشجار سازد .
این ماده با فتوای ابی یوسف وطحطاوی و شافعی و مالک موافق است ولی با قول ابی حنیفه مخالف می باشد . 1
احمد ابن حنبل ، امام فرقه حنابله میگوید : " اگر خریدار در ملک مشفوع چیزی افزوده دو صورت دارد یکی این که شیئی بعد از قلع از زمین ، خود ارزش مستقل دارد و قلع آن هم به زمین ضرر نمی زند ( مثل بنا و درخت و کشت ) یا اینکه بعد از کندن زمین ، خود قیمت مستقل ندارد ( مثل نقاشی و رنگ آمیزی ) در صورت اول شفیع مخیر است بین آنکه بنا و اشجار مشتری را با تاییدیه قیمت آن ( علاوه بر ثمن ) اخذ کند یا این که آن را خراب کند و زمین خالی را اخذ نماید در صورت دوم که خرابی شیئی مضربه ملک است شفیع می تواند آن راجبرا تملک نماید و مشتری که خود در زمین متعلق حق غیره بنا نموده باید ضرر حاصله را تحمل کند شافعی و مالک می گویند در هر دو حال شفیع مخیر است که بنا و درخت را به قیمت روز اخذ به شفعه نماید ، زیرا خریدار که در ملک خویش تصرف نموده متعدی نموده که با او رفتار متعدی بشود . 1
ارش اخذ شده توسط مشتری
ماده 820 قانون مدنی : " هرگاه معلوم شود که مبیع حین البیع معیوب بوده و مشتری ارش گرفته است ، شفیع در مورد اخذ به شفعه مقدار ارش را از ثمن کسر می گذارد .
حقوق مشتری در مقابل بایع راجع به درک مبیع ، همان است که در ضمن عقد بیع مذکور شده است . "
ماده فوق شامل دو قسمت ظاهرا جداگانه است که ظاهرا به شرح هر یک می پردازیم :
هرگاه معلوم شود که مبیع حین البیع معیوب بوده و مشتری ارش گرفته است ، شفیع در موقع اخذ به شفعه مقدار ارش را از ثمن کسر می گذارد ... "
توضیحا آنکه : در مواقعی که مبیع معیوب درمی آید مشتری مخیر است که معامله را فسخ کندو یا تفاوت صحیح و معیوب ( ارش ) را به نسبت ثمن المسمی از بایع مطالبه کند . البته در بعضی موارد برای مشتری ، تنها راه دوم قابل تصور است ، مثل مواقعی که مشتری قبل ازآگاهی به عیب مبیع ، تصرفات تغییر دهنده ای در آن نموده باشد حال اگر قبل از آنکه شفیع اخذ به شفعه نماید ، مشتری به علت معیوب در آمدن مبیع مختارا و یا به علت تصرف در مبیع ، از باع ارشگرفته باشد ، شفیع در هنگام مواخذه شفعه و تحویل ثمن ، به مقدار ارش از ثمن کسر نموده و مابقی را تسلیم می نماید . 1
زیرا شفیع در اخذ به شفعه باید ثمن را به مشتری بدهد و در مورد مزبور ارش جزئی از ثمن است بنابراین بعد از آنکه ارش توسط بایع پرداخته شد ، گوئی جزئی از ثمن کسر گردیده ، و لذا شفیع که ملزم به پرداخت ثمن می باشد ،همان مقداری را خواهد پرداخت که مشتری پرداخته ( با محاسبه مقداری که مسترد نموده ) است. ولی اگر مشتری پس از توجه به عیب توجه به عیب ، به همان صورت راضی شده و به بایع مراجعه ننموده و مطالبه ارش نکرده باشد ، به مفهوم صدر ماده 820 ، شفیع نمی تواند در صورت مذکور مدعی ارش گردد بلکه با تمامی ثمن را می پردازد و اخذ به شفعه می کند و یا صرف نظر می نماید . زیرا شفیع مکلف به پرداخت تمامی ثمن می باشد و ثمن همان چیزی است که عقد بر آن جاری گشته است مشهور فقها 2 بر این نظرند و قانون مدنی از نظریه مشهور پیروی کرده است .
قسمت دوم : " ... حقوق مشتری در مقابل بایع راجع به درک بیع همان است که در ضمن عقد بیع مذکور شده است . "
ذیل ماده 820 ق . م به صورت ظاهر مطلبی است مستقل مبنی بر اینکه : بایع در مقابل مشتری ضامن درک است یعنی همان طور که به موجب ماده 817 ق . م مشتری در مقابل شفیع ضامن درک بود . همچنین بایع نیز در مقابل مشتری طبق مواد 390 و 391 ق . م ضامن درک خواهد بود لذا شاید بتوان گفت که چنانچه این قسمت از ماده در ذیل همان ماده 817 ق . م ملحوظ می گردید متناسب تر می نمود .
والسلام

امیر رضا سوخته زاری وکیل ومشاور حقوقی

اموالي‌ كه توقيف شدني نيست

هدف از اقامه دعوي در دادگستري رسيدن به خواسته است كه جز با اجراي حكم، اين هدف به دست نمي‌آيد و معمولاً محكوم عليه تمايل به اجراي داوطلبانة حكم ندارد. 


 پس محكوم له مجبور است با توسل به اجراي قضائي و توقيف و مزايده اموال محكوم عليه، حكم را اجرا كند. از طرفي هم محكوم عليه با محكوم شدن به پرداخت دين، حق حيات خود را از دست نمي‌دهد و مصلحت زندگي او هم ايجاب مي‌كند كه برخي اموالش از توقيف و مزايده مصون باشد. شرع مقدس اسلام و قوانين موضوعه به اين مسئله مهم توجه داشته‌اند، بنابراين اموالي را كه جزء ضروريات زندگي مديون باشد، از توقيف معاف كرده‌اند.مسائلي كه در عمل پيرامون مستثنيات دين مطرح مي‌شود، در حقوق ايران، با تاكيد بر نحوه عمل در دادگستري و اشاراتي مختصر در دو مرجع غيردادگستري (اداره ثبت ودارايي) ‌مورد بررسي، نقد و تحليل قرار مي‌گيرد.

 


در تمام مواردي كه رأي دادگاه براي وصول دين به موقع به اجرا گذارده مي‌شود، اجراي رأي از مستثنيات دين اموال محكوم عليه ممنوع است كه مستثنيات دين عبارت است از:

الف- مسكن مورد نياز محكوم عليه و افراد تحت تكفل وي با رعايت شئون عرفي.
ب- وسيله نقليه مورد نياز و متناسب با شأن محكوم عليه.
ج- اثاثيه مورد نياز زندگي كه براي رفع حوايج ضروري محكوم عليه، خانواده و افراد تحت تكفل وي لازم است.
د- آذوقه موجود به قدر احتياج محكوم عليه و افراد تحت تكفل وي براي مدتي كه عرفاً آذوقه ذخيره مي‌شود.
هـ- كتاب ها و ابزار علمي و تحقيقاتي براي اهل علم و تحقيق متناسب با شأن آنان.
و- وسايل و ابزار كار كسبه، پيشه وران، كشاورزان و ساير اشخاصي كه وسيله امرار معاش محكوم عليه و افراد تحت تكفل وي است.


واما موضوع مهم بعدي، نحوه رسيدگي به مستثنيات دين است.
در اين مورد بايد گفت اگر مستند اجرا، حكم دادگاه باشد، بحث اجراي احكام دادگستري مطرح مي‌شود.


مراجع مختلف دادگستري ممكن است درخصوص اتخاذ تصميم راجع به مستثني بودن يا نبودن اموال مديون صالح به‌نظر برسند.


همين‌طور در مراجع غيردادگستري، اداره ثبت، اداره دارايي يا اداره كار و مراجع عالي رسيدگي به اعتراض، اجراييه‌هاي صادره از مراجع فوق، ممكن است به‌عنوان مرجع صالح در اتخاذ تصميم درخصوص تشخيص مستثنيات دين اموال مديون يا متعهد سند، مطرح شوند.
چنانچه در مرحله اجراي حكم ايراد و اشكالي در توقيف و فروش اموال يا به‌طور كلي در عمليات اجرايي پديد آيد، به‌طوري كه بر فرض محكوم‌له (كسي كه حكم به نفع اوست) اموالي را معرفي كند كه جزء مستثنيات دين اموال محكوم‌عليه است يا اينكه بعد از توقيف مال، محكوم‌عليه مدعي شود اموال توقيف شده جزء مستثنيات دين است، اين ايراد و اشكال به مفاد حكم ناشي از اجمال يا ابهام حكم يا محكوم‌به نيست، بلكه اشكالي است كه در اجراي حكم پديد آمده است.


قانونگذار در بحث مستثنيات دين (ماده ۵۲۵) مرجع صالح جهت رسيدگي به اختلاف طرفين راجع به مستثنيات دين را دادگاه صادركننده حكم لازم‌الاجرا، معرفي كرده است.
در مورد حكمي كه در مرجع تجديدنظر تائيد يا نقض شده باشد با توجه به مفاد اين ماده بايد گفت چون حكم لازم‌الاجرا، حكمي است كه دادگاه تجديدنظر صادر كرده است، بنابراين چنانچه در مرحله اجرا، طرفين راجع به تعيين مستثنيات دين اختلاف داشته باشند، دادگاه تجديدنظر بايد اظهار نظر كند.


البته با توجه به اصل صلاحيت دادگاه صادركننده اجراييه در رسيدگي به رفع مشكلات كه در مرحله اجرا، درخصوص نحوه و اجراي حكم پديد مي‌آيد (مواد ۲۵ و ۲۶ ق.ا.ا. م) دادگاه صادركننده اجراييه را جهت رفع اختلاف طرفين درباره تعيين ميزان مستثنيات دين متناسب با شأن و نياز محكوم‌عليه، مي‌توان صالح دانست ورويه قضائي نيز برهمين منوال است.


اداره حقوقي نيز در نظريه شماره ۵۲۲/ ۷ ـ ۵/۲/۷۱ مرجع اجراكننده حكم را صالح تشخيص داده است:


«اموالي كه براي اجراي حكم توقيف نمي‌شود درماده (۵۶) قانون اجراي احكام مدني مصوب ۱۳۵۶ پيش‌بيني شده است. تشخيص مورد و انطباق آن با مقررات مذكور، با عنايت به شأن و موقعيت اجتماعي محكوم‌عليه و عرف محل، به‌عهده مرجع اجراكننده حكم است.»


سؤال ديگري كه در اين ارتباط پيش مي‌آيد اين است كه اگر بعد از انجام مزايده و دادن اجازه آن از سوي دادگاه اجرا‌كننده حكم (موضوع ماده ۱۴۳ ق.ا.ا.م) محكوم‌عليه مدعي شود كه مال موضوع مزايده از جمله اموال مستثنيات دين او بوده است و تقاضاي ابطال مزايده و عمليات اجرايي و استرداد مال را كند، رسيدگي به اين ادعاي محكوم‌عليه در صلاحيت چه مرجعي است؟ دادگاه محل اقامت خريدار يا دادگاه صادركننده اجراييه و مجري حكم؟


درصورتي كه مال موضوع مزايده، مال غيرمنقول باشد مثل خانه، زمين، مورد خاصي وجود ندارد، چون در هر حال دادگاه محل وقوع مال غيرمنقول، صالح به رسيدگي است و حتما همين دادگاه مجري حكم و تنفيذكننده مزايده بوده است. بنابراين در اين خصوص همان دادگاه مجري حكم، صالح به رسيدگي است.


اما چنانچه مال مورد مزايده منقول باشد


-مثل ماشين و هرچيزي كه قابل نقل و انتقال است- ممكن است گفته شود چون مال به مالكيت خريدار درآمده است، بنابراين استرداد مال از مالك تابع طرح دعوي وفق قواعد عام آ.د.م است و دادگاه محل اقامت خوانده (خريدار) صالح به رسيدگي است.


واما به غيراز محاكم و دادگاه‌ها مراجع مختلفي درخصوص اجراي اسناد لازم‌الاجرا، ممكن است با موضع مستثنيات دين روبه‌رو شوند، مثل اداره ثبت.


مطابق ماده (۲) قانون اصلاح بعضي از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمي مصوب 27/۶/1322، مرجع رسيدگي به دعاوي ناشي از دستور اجراي اسناد رسمي، دادگاه صلاحيتدار محلي است كه در حوزه آن، دستور اجرا شده است.


همچنين مطابق ماده (۹۲۲) آيين‌نامه نحوه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم‌الاجرا و طرز رسيدگي به شكايت از عمليات اجرايي مصوب ۱۳۵۵ «هركس از عمليات اجرايي شكايت داشته باشد مي‌تواند شكايت خود را با ذكر دليل و ارائه مدارك به رئيس ثبت محل تسليم كند... .»


بنابراين چگونگي عمليات اجرايي مورد اعتراض قرار گرفته است و لذا بنا بر تبصره (۲) الحاقي «درصورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشياء موصوف با نياز اشخاص فوق‌الذكر، رئيس ثبت محل با توجه به وضعيت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده (۹۲۲) اتخاذ تصميم خواهدكرد.»
 
 

پي نوشت :

بر گرفته از وبلاگ تخصصی حقوق
همشهري

امیر رضا سوخته زاری وکیل ومشاورحقوقی دادگستری

ورشكستگي و تصفيه اموال در قوانين ايران

مقدمه
در شرايط حاضر و باتوجه به توسعه شرکت ها در جامعه ما و افزايش فعاليت هاي اقتصادي و تجاري درصد ورشکستگي شرکت ها گسترش چشمگيري داشته است و از اينرو آگاهي با قوانين و مقررات ورشکستگي امري اجتناب ناپذير مي نمايد. لذا در مقاله حاضر نگارندگان به دنبال بيان کليات مربوط به اين امر در قوانين جاريه مملکت هستند و اميد وارند که راهگشاي ساير حقوقدانان و نيز تجار و فعالان عرصه اقتصادي و تجاري باشد.
تصفيه امور ورشكستگي مطابق قانون تجارت
برابر ماده 404 قانون تجارت دادگاه درضمن صدور حكم ورشكستگي و يا حداكثر ظرف 5 روز از صدور حكم يك نفر را به عنوان مدير تصفيه و مطابق با ماده 427 ق.ت. يك نفر را به سمت عضو ناظر تعيين مي نمايد.
الف - وظايف عضو ناظر و مدير تصفيه
عضو ناظر و مدير تصفيه به منظور اقدامات تاميني به دعوت بستانكاران و بدهكاران ورشكسته اداره اموال و وصول مطالبات ورشكسته فروش اموال ورشكسته تقسيم دارائي ورشكسته بين بستانكاران و بالاخره اعلام خاتمه ورشكستگي اقدام مي نمايند.
برابر ماده 434 ق.ت. دادگاه به عضو ناظر ماموريت مي دهد كه از كليه اموال تاجر ورشكسته فورا صورت برداري نمايد و اين صورت برداري علي اقاعده بايد در يك روز انجام شود چنانچه به نظر عضو ناظر مدت صورت برداري از دارائي تاجر متجاوز از يك روز باشد عضو ناظر اقدام به مهر وموم اموال تاجر مي نمايد.
درمهر و موم اموال تاجر ورشكسته عضو ناظر به ترتيب انبارها حجره ها صندوق اسناد دفاتر نوشته ها اسباب و اثاثيه تجارتخانه و منزل تاجر را مهر و موم خواهد نمود(ماده 438 ق.ت.) اگر شركت ورشكسته تضامني نسبي يا مختلط باشد اموال شخصي شركا ضامن مهر وموم نخواهد شد مگر اينكه حكم ورشكستگي شركا نيز به موجب حكم جداگانه يا ضمن حكم ورشكستگي شركا نيز به موجب حكم جداگانه يا ضمن حكم ورشكستگي شركت صادر شده باشد.
البسه و اثاثيه و اسبابي كه براي حوائج ضروري تاجر ورشكسته و خانواده او لازم هستند اشيائي كه ممكن از قريبا ضايع شود و يا كسر قيمت حاصل نمايند واشيائي كه براي به كارانداختن سرمايه تاجر ورشكسته واستفاده از آن لازم است در صورتي كه توقيف آنها موجب خسارت طلبكاران باشد از مهر و موم مستثني هستند.
مدير تصفيه همچنين مكلف است صورت طلبكاران احتمالي ورشكسته را تهيه نمايد و براي اين منظور بايد به صورت قروضي كه تاجر متوقف داده است مراجعه نمايد و در صورتي كه تاجر ورشكسته صورت دارائي خود را تسليم ننموده باشد بر طبق ماده 449 ق.ت. عمل نمايد.
وقتي كه حكم ورشكستگي صادر گرديد بستانكاران تاجر ورشكسته مكلفند پس از آگهي دعوت مدير تصفيه اسناد طلب خود يا رونوشت مصدق آن را به عنوان انضمام فهرستي كه كليه مطالبات بستانكاران را معين نمايد به مدير دفتر دادگاه صادر كننده حكم تسليم نموده و رسيد آن را دريافت دارند. تشخيص مطالبات بستانكاران مزبور بايد ظرف 3 روز از تاريخ پايان مهلت هاي نشر آخرين آگهي در روزنامه شروع شده و بدون وقفه در محل و روز و ساعاتي كه از طرف عضو ناظر تعيين گرديده است ادامه يابد در صورتي كه طلب مسلم و قبول شده مدير تصفيه بر روي سند اين عبارت را مي نويسد:
جزو قروض ... مبلغ... قبول شد به تاريخ... ) و عضو ناظر نيز آنرا گواهي مي كند.
اول - طبقه بندي بستانكاران
بستانكاران را مي توا به چهار طبقه زير تقسيم نمود:
1- بستانكاران با حق وثيقه منقول
2- بستانكاران با حق وثيقه غير منقول
3- بستانكاران با حق رجحان
4- بستانكارن عادي كه به غرما مشهور شده اند و به نسبت طلب خود حصه مي برند.
1- بستانكاران با حق وثيقه منقول
طلبكاراني كه رهينه منقول در دست دارند به عبارت ديگر درقبال طلب خود مال منقولي از تاجر اخذ نموده اند نام آنان فقط در صورت غرما براي يادداشت قيد مي شود به اين معنا كه آنها مي توانند تمام طلب خود را كه صحت آنها تصديق شده از دارائي تاجر ورشكسته بگيرند و نيازي نيست كه داخل در غرما شوند. مدير تصفيه مي تواند هر موقع كه بخوهد با اجازه عضو ناظر طلب بستانكاران مزبور را داده و مال الرهانه را از رهن خارج ساخته و جز دارائي تاجر ورشكسته منظور دارد.در صورتي كه مورد وثيقه فك نشود مدير تصفيه بايد با نظارت دادستان و با حضور مرتهن آنان را به فروش برساند.
2- بستانكاران با حق وثيقه غير منقول
طلبكاراني كه رهينه غير منقول دارند نسبت به مال مزبور تقدم دارند وشكي نيست كه قبل از پرداخت طلب اين قبيل اشخاص كه در مقابل طلب خود مال غير منقول تاجر ورشكسته را در تصرف دارند نمي توان از آنان خلع يد نمود. به اين ترتيب از وجوه حاصل از فروش مال غير منقول بدوا بايد طلب طلبكاري كه رهينه غير منقول دارد پرداخت گردد حال اگر حاصل فروش مزبور كفايت طلب مرتهن را ننمايد نسبت به بقيه طلب جز غرما معمولي منظور شده واز وجوهي كه براي غرما مقرر شده است حصه مي برد به شرط آنكه طلب وي تصديق شده باشد. (ماده 518 ق.ت).
3- بستانكاران با حق رجحان
ماده 58 قانون اداره تصفيه امور ورشكستگي بستانكاران با حق رجحان را به شرح زير احصا نموده است:
طبقه اول:
حقوق خدمه خانه براي مدت سال آخر قبل از توقف
حقوق خدمتگزار بنگاه ورشكسته براي مدت 6 ماه آخر قبل از توقف
دستمزد كارگراني كه روزانه يا هفتگي مزد مي گيرند براي مدت سه ماه قبل از توقف .
طبقه دوم:
طلب اشخاصي كه مال آنها به عنوان ولايت يا قيومت تحت اداره ورشكسته بوده نسبت به ميزاني كه ورشكسته از جهت ولايت و يا قيومت مديون شده است.
طبقه سوم:
طلب پزشك و دارو فروش ومطالباتي كه به مصرف مداواي مديون وخانواده اش در ظرف سال قبل از توقف رسيده باشد.
طبقه چهارم:
نفقه زن مطابق ماد 1206 قانوني مدني
مهريه زن تا ميزان 000/10 ريا لبه شرط آنكه ازدواج اقلاه 5 سال قبل از توقف واقع شده باشد و نسبت به مازاد جز ساير ديون محسوب مي شود.
4- بستانكاران عادي
بستانكاران عادي كساني هستند كه حق وثيقه يا حق رجحان نسبت به اموال و دارايي ورشكسته ندارند. بديهي طلب بستانكاران مزبور پس از ادعاي مطالبات با حق وثيقه يا حق رجحان از باقيمانده دارايي ورشكسته به نسبت طلب آنان پرداخت مي شود.
دوم - قرارداد ارفاقي
پس از صدور حكم ورشكستگي تاجر و تشخيص طلبكاران حقيقي او به منظور ارفاق و مدارا و كمك و همراهي بين تاجر و طلبكاران مزبور تحت شرايط قانوني قرارداد ارفاقي تنظيم مي گردد كه به موجب آن طلبكاران از دريافت قسمتي از طلب خود از تاجر ورشكسته صرف نظر كرده و بقيه را با ترتيب معيني و صول مي نمايند. ضمنا به تاجر موصوف مهلت مي دهند كه بنگاه تجارتي خود را بازسازي نموده و در صورت سوددهي مابقي بدهي خود را پرداخت نمايد تاجر ورشكسته نيز به نوبه خود مراتب فوق را متعهد مي گردد.
اما اين امر كه انعقاد قرارداد ارفاقي بعد از صدور حكم ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي باشد قابل انتقاد به نظر مي رسد زيرا اگر تاجري به جهت مشكلات اقتصادي و حوادث غير مترقبه از پرداخت ديون خود متوقف گرديده است عدالت ونصفت حكم مي كند كه قبل از اينكه حكم ورشكستگي چنين شخصي صادرشده و موجبات تزلزل اعتبار تجارتي او فراهم گردد قاضي دادگاه قادر باشد كه با دعوت طلبكاران تاجر متوقف و با جلب رضايت آنان يا حتي راسا با توجه به اهميت واحد توليدي و صنعتي و يا تجارتي به تاجر يا شركت متوقف مهلت بازسازي و اداي ديون را بدهد.
1- دعوت بستانكاران حد نصاب رسميت جلسه وانعقاد قرارداد ارفاقي
پس از رسيدگي به مطالبات عضو ناظر به موجب ماده 476 ق.ت. بايد از كليه بستانكاراني كه طلب آنان تشخيص و تصديق يا موقتا قبول شده است در ظرف 8 روز از تاريخ موعدي كه تعيين گرديده توسط مدير دفتر دادگاه صادركننده حكم دعوت به عمل آورد و در مجمع مزبور كه تحت رياست عضو ناظر تشكيل مي گردد علاوه بر طلبكاران يا وكيل ثابت الوكاله آنان تاجر ورشكسته هم بايد شخصا حضور به رسانده ودر مذاكرات شركت نمايد.
براي رسميت مجمع مزبور و اتخاذ تصميم دو نوع اكثريت پيش بيني گرديده كه يكي اكثريت عددي وديگري اكثريت مبلغي مي باشد. درمورد اكثريت عددي حضور لااقل نصف به علاوه يك طلبكاراني كه مطالبات آنان تشخيص و تصديق شده يا موقتا مورد قبول قرار گرفته است براي اتخاذ تصميم ضروري است ولي براي اينكه تصميم مزبور به مورد اجرا در آيد اكثريت مبلغي نيز الزامي مي باشد. به عبارت ديگر طلبكاران مزبور بايد سه چهارم از كليه مطالبات را هم دارا باشند.
وقتي مجمع طلبكاران با توجه به اكثريت عددي (نصف به علاوه يك طلبكاران) و اكثريت مبلغي (دارندگان سه چهارم از مطالبات) تشكيل گرديد. موضوع قراردد ارفاقي كه هدف آن كمك و همراهيو ارفاق به ورشكسته مي باشد بين تاجر ورشكسته و طلبكاران وي با شرايط پيش بيني شده در قانون منعقد مي گردد. در جلسه مزبور مدير تصفيه گزارش خود را ارائه مي دهد و سپس تاجر ورشكسته نظرياتي در مورد ديون و ادامه كار تجارتي خود و امكانات پرداخت قروض خود به اطلاع حضار مي رساند. در صورتي كه اكثريت لازم در خصوص انعقاد قرارداد ارفاقي حاصل شد عمل ورشكستگي درهمين جا خاتمه پيدا نموده و تاجر به كار تجارتي خود ادامه مي دهد.
درمورد تاجر ورشكسته به تقلب قرارداد ارفاقي منعقد نمي شود زيرا شكي نيست كه ورشكسته به تقلب با توسل به وسايل متقلبانه به اضرار طلبكاران اهتمام ورزيده است ولي درمورد تاجر ورشكسته به تقصير انعقاد قرارداد ارفاقي ممكن است.
2- موارد بطلان يا فسخ قرارداد ارفاقي
به موجب ماده 492 قانون تجارت قرارداد ارفاقي در موارد زير باطل مي شود:
1- در صروتي كه تاجر به عنوان ورشكسته به تقلب محكوم شود.
2- چنانچه كشف شود كه قبل ا زانعقاد قرارداد ارفاقي درميزان دارائي يامقدارقروض تاجر ورشكسته حيله وتزويري به كار رفته و مقدار واقعي آنها د رصورت حسابها قيد نشده است. مواردي كه مي توان قرارداد ارفاقي را فسخ نمود دو مورد مي باشد: اول انكه اگر تاجر ورشكسته از شرايط قرارداد ارفاقي سرپيچي كرده يا آن را اجرا ننمايد و دوم در صورتي كه اجراي تمام يا قسمتي از قرارداد را كسي ضمانت كرده باشد طلبكار مي تواند اجزاي كلي يا جزئي قرارداد را از ضامن بخواهد و در صورت تعدد ضامن مسئوليت آنها تضامني است.در مورد اخير اگر قسمتي از قرارداد ضامن نداشته باشد قرارداد نسبت به آن فسخ مي شود(مواد 494 و 495 ق.ت.).
سوم - فروش اموال ورشكسته
مدير تصفيه پس ا زانجام تشريفات راجع به جمع آوري اموال ورشكسته و حفاظت آنها و همچنين تشخيص ديون و مطالبات ورشكسته و تهيه صورت طبقه بندي بستانكاران او در صورتي كه بين تاجر ورشكسته و بستانكاران وي قرارداد ارفاقي منعقد نشده ويا به دلايلي ابطال و يا فسخ شده باشد. اقدام به فروش اموال ورشكسته و تبديل آنها به پول نقد مي نمايد تا حاصل فروش را بتواند آنها به پول نقد مي نمايد تا حاصل فروش را بتواند بين غرما تقسيم كند. را معين كرده است امكان پذير مي باشد و مرجع صلاحيتدار براي رسيدگي به شكايت مزبور دادگاهي كه عضو ناظر و مدير تصفيه را معين كرده است مي باشد. چنانكه تصميمات مدير تصفيه در خصوص تشخيص مطالبات طلبكاران پس از انجام تشريفات قانوني از طرف هر طلبكار و تاجر ورشكسته قابل اعتراض است (مستفاد از مواد 430 و 431 و 464 ق.ت.).
از طرف ديگر برابر ماده 473 ق.ت. طلبكاراني كه در مواعد تصفيه حاضر نشده و مطابق ماده 462 ق.ت. عمل ننمايند. نسبت به عمليات و تشخيصات و تصميماتي كه در مورد تقسيم وجوه قبل از حضور آنان به عمل آمده حق هيچگونه اعتراضي ندارند. اما در تقسيم وجوهي كه ممكن است بعدا به عمل آيد جز غرما محسوب مي شوند بدون اينكه حق داشته باشند حصه اي را كه درتقسيمات سابق به انان تعلق مي گرفت از اموالي كه هنوز تقسيم نشده مطالبه كنند.
ج - مسئوليت مدني و جزائي مدير تصفيه وعضو ناظر
مدير تصفيه يا عضو ناظر ممكن است تصميمات خود را بر خلاف قانون اتخاذ نموده و به منابع خصوصي طلبكاران و يا ورشكسته لطمه وارد سازند. در چنين مواردي اشخاص متضرر مي توانند بطلان و تصميمات مورد بحث را از دادگاه صلاحيتدار تقاضا نمايند. گاهي اتفاق مي افتد كه مدير تصفيه يا عضو ناظر در اثر ارتكاب تقصير درامور تصفيه به طلبكاران و شخص ورشكسته و يا ساير اشخاص ذينفع خسارت وارد نمايند. بديهي است اشخاص متضرر به منظور اخذ خسارت وارده بايد با توجه به مواد 328 و 951 و 952 و 953 قانون مدني قانون مسئوليت مدني تقصير فاعل زيان و رابطه سببيت بين فعل زيان آور و ضرر وارده را در دادگاه ثابت نمايند.
اگرمدير تصفيه در حين تصدي به امور تصفيه ورشكستگي تاجر ورشكسته وجهي را حيف و ميل نمايد به اشد مجازات خيانت درامانت محكوم خواهد شد. مجازات خيانت در امانت برابر مواد 773 و 674 قانون مجازات اسلامي (تعزيرات) بر حسب نحوه بزه ارتكابي تعيين گرديده است.
انواع ورشكستگي
ورشكستگي را مي توان به عادي به تقصير و به تقلب تقسيم نمود.
الف - ورشكستگي عادي
برابر مواد ٤١٢ و ٤١٣ ق.ت. كسي ورشكسته عادي محسوب مي شود كه تاجر يا شركت تجارتي بوده و از پرداخت وجوهي كه برعهده دارد متوقف گردد و ظرف ٣ روز از تاريخ وقفه كه در اداي قروض ياساير تعهدات نقدي او حاصل شده باشد توقف خود را به دفتر دادگاه عمومي محل اقامت خوداظهار خود اظهار نموده و صورت حساب دارائي و كليه دفاتر تجارتي خود را به دفتر دادگاه مزبور تسليم نمايد. صورت حساب دارائي و كليه دفاتر تجارتي خود را به دفتر دادگاه مزبور تسليم نمايد . صورت حساب موصوف بايد مورخ بوده و به امضا تاجر رسيده و تعداد و تقويم كليه اموال منقول و غير منقول تاجر متوقف بطور مشروح صورت كليه قروض و مطالبات و نيز صورت نفع و ضرر و صورت مخارج شخصي در آن مندرج گردد.
بنابراين اگر تاجر يا شركت تجارتي بدهكار ظرف مهلت مقرر توقف از تاديه ديون خود را به دادگاه صلاحيتدار به انضمام مدارك موردنظر اعلام كرد ورشكستگي عادي محسوب مي شود.
ب - ورشكستگي به تقصير
الف - موارد چهارگانه الزامي صدور حكم ورشستگي به تقصير )ماده ٥٤١ ق.ت(.
١- مخارج شخصي يامخارج افراد تحت تكفل تاجر در ايام عادي به نسبت عايدي او فوق العاده شود.
٢- تاجر مبالغ زيادي از سرمايه خود را صرف معاملاتي كند كه در عرف تجارتي موهوم بوده و يا سودآوري معاملات مذكور منوط به اتفاق محض باشد.
٣- تاجر به منظور به تاخير انداختن ورشكستگي خود خريدي گرانتر يا فروشي ارازانتر از قيمت روز كند و براي بدست آوردن وجه نقد به روش دور از صرفه متوسل شود مثل استقراض يا صدور برات سازشي وغيره.
٤- تاجر پس از تاريخ توقف از اداي ديون و قروضي كه بر عهده دارد يكي از طلبكاران خود را بر سايرين ترجيح داده و طلب او را بپردازد.
دوم - موارد سه گانه اختياري صدور حكم ورشستگي به تقصير)ماده ٥٤٢ ق.ت(.
١- تاجر به حساب ديگري و بدون آنكه عوضي دريافت نمايد تعهداتي كرده باشد كه نظر به وضعيت مالي او انجام تعهدات مزبور فوق العاده باشد.
٢- عمليات تجارتي او متوقف شده و مطابق ماده ٤١٣ قانون تجارت رفتار نكرده باشد.
٣- تاجر دفاتر نداشته يا دفاتر او ناقص يا بي ترتيب بوده يا در صورت دارائي وضعيت واقعي خود را اعم از قروض و مطالبات بطور صريح معين نكند مشروط بر آنكه مورد اخير الذكر تقلبي نكرده باشد.
سوم - تعقيب جزائي و مجازات تاجر ورشكسته به تقصير
تعقيب تاجر ورشكسته به تقصير بنا به تقاضاي هر يك از طلبكاران يا دادستان و يا مدير تصفيه پس از تصويب اكثريت بستانكاران به عمل مي آيد (مواد ٥٤٤ و ٥٤٧ ق.ت.) اگر تعقيب تاجر ورشكسته به تقصير از طرف دادستان به عمل آمده باشد هزينه دادرسي آن به هيچ وجه به عهده هيئت طلبكاران نمي باشد. اگر مدير تصفيه ورشكسته به تقصير را به نام بستانكاران تعقيب نمايد در صورت برائت ورشكسته موصوف هزينه تعقيب به عهده بستانكاران مي باشد و چنانچه تعقيب از طرف يكي از طلبكاران به عمل آمده باشد و ورشكسته برائت حاصل نمايد هزينه دادرسي به عهده طلبكار است اما د رصورت محكوميت ورشكسته مزبور هزينه دادرسي به عهده دولت خواهد بود.
مجازات تاجر ورشكسته به تقصير از ٦ ماه تا ٢ سال حبس مي باشد (ماده ٦٧١ قانون مجازات اسلامي (تعزيرات((.
ج - ورشكستگي به تقلب
مطابق ماده ٥٤٩ ق.ت. اگر تاجر دفاتر تجارتي خود را از روي عمد و سونيت مفقود نمايد يا قسمتي از دارائي خود را مخفي كند و يا به طريق مواضعه و معاملات صوري آن را از بين ببرد و بالاخره اگر به وسيله اسنادن يا به وسيله صورت دارائي و قروض به طور تقلب به ميزاني كه در واقع مديون نمي باشد خود را مديون قلمداد نمايد ورشكسته به تقلب محسوب مي شود.
تعقيب جزائي و مجازات تاجر ورشكسته به تقلب
تعقيب جزائي تاجر ورشكسته به تقلب همانند تعقب جزائي ورشكسته به تقصير مي باشد و مجازات كساني كه به عنوان ورشكسته به تقلب محكوم مي شوند از ١ تا ٥ سال حبس مي باشد (ماده ٦٧٠ قانون مجازات اسلامي (تعزيرات((.
اعلام ورشكستگي
برابر ماده ٤١٥ ق.ت. ورشكستگي تاجر به حكم محكمه بدايت بر حسب اظهار خود تاجر به موجب تقاضاي يك يا چند نفر از طلبكاران و برحسب تقاضاي مدعي العموم اعلام مي شود.
الف - بر حسب اظهار خود تاجر
هر تاجر بدهكار مكلف است دادخواست توقف خود را ظرف سه روز از تايخ وقفه در پرداخت ديون به انضمام صورت حساب دارائي و كليه دفاتر تجارتي مربوط به دفتر دادگاه حقوقي يك محل اقامت خود تسليم نمايد.
صورتحساب مذكور بايد مورخ باشد و به امضا تاجر نيز رسيده و تعداد و تقويم كليه اموال منقول و غير منقول تاجر متوقف به طور مشروح صورت قروض و مطالبات صورت نفع و ضر و صورت مخارج شخصي هم ذكر شده باشد.
تاجري كه به محض حصول توقف از پرداخت ديون نقدي خود در ظرف مدت ٣ روز با در نظر گرفتن ماده ٤١٣ ق.ت. اعلام توقف ننمايد دادگاه مي تواند برابر بند ٢ از ماده ٥٤٢ و ٥٤٣ ق.ت. چنين تاجري را ورشكسته به تقصير اعلام نمايد.
ب - به موجب تقاضاي يك يا چند نفر از طلبكاران
مطابق بند ب از ماده ٤١٥ ق.ت هر كسي كه از تاجر مطالباتي دارد مي تواند در صورت وقفه در تاديه مطالبات مزبور از طرف تاجر يا شركت تجارتي دادخواست ورشكستگي عليه هر يك از آنها تهيه و به دادگاه تقديم نمايد. چنين حقي فقط براي حفظ حقوق او بوده است. زيرا بعضي از تجار بر اثر سهل انگاري و يا تعمدا حاضر نمي شوند بطور آشكار وضع اسف بار مالي خود را به دادگاه اعلام نمايند و چه بسا باقيمانده اموال را نيز به طرق مختلف به ديگران منتقل مي سازند لذا اقدام قانوني طلبكار براي رفع چنين مشكلاتي و جلوگيري از سو استفاده و حيف و ميل شدن مابقي اموال تاجر متوقف ضروري مي باشد.
ج - به موجب تقاضاي دادستان
دادستان به نمايندگي از طرف جامعه حق دارد صدرو حكم ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي متوقف را از دادگاه مربوطه تقاضا نمايد. زيرا ورشكستگي با اقتصاد كشور ارتباط مستقيم دارد اشخاص ثالث مي توانند در مواردي كه تاجر يا شركت تجارتي مرتكب جرائمي راجع به ورشكستگي به تقصير يا تقلب شده باشد مراتب را به دادستاني محل وقوع جرم اطلاع دهند. زيرا ورشكستگي ممكن است موجبات تزلزل اعتبار مالي ديگران را نيز فراهم سازد.
شرايط آغاز رسيدگي
بدهكار بايد تاجر يا شركت تجارتي بوده و از تاديه ديون خود متوقف باشد.
الف - خصوصيات بدهكار
اول - تاجر يا شركت تجارتي
ماده ٤١٢ ق.ت. مقرر مي دارد: ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي در نتيجه توقف از تاديه وجوهي كه برعهده اوست حاصل مي شود.
برابر ماده مذكور در صورتي كه هر تاجر يا شركت تجارتي نتواند ديون خود را درموعد مقرر پرداخت نمايد ورشكسته محسوب مي شود و قانونگذار ورشكستگي را به غير تاجر و حتي شركت غير تجارتي توسعه نداده است.
در پاسخ به اين پرسش كه آيا مي توان عليه كسبه جز يا پيشه وراني كه از اداي ديون خود متوقف شده اند دادخواست توقف داد بايد گفت قانون كسبه جز را از شمول ورشكستگي معاف نموده و درباره آنان اعمال مقررات راجع به اعسار و تجويز نموده است ولي به نظر مي رسد اگر شخص حقيقي غير تاجر اعم از كسبه جز يا پيشه ور بطور معمولي عمل تجارتي انجام و فقط زندگي خود و خانواده اش را به وسيله آن تامين كند در اين صورت تاجر محسوب نمي شود. اما در صورتي كه از حاصل كار ديگران يا انجام معامله سود ببرند عليه چنين اشخاص تحت شرايطي كه د رمورد اصلاح ماده ٤١٢ ق.ت. پيشنهاد گرديده مي توان دادخواست ورشكستگي تسليم نمود. هر چند كه نام آنان در دفتر تجارتي ثبت نشده باشد.
در مورد شركتهاي تجارتي قانونگذار كليه معاملات شركتهاي تجارتي را به تبع شركت تجارتي مي داند ولي شركا و مديران شركتهاي مزبور را اصولا تاجر محسوب نمي كند (بند ٤ ماده ٣ ق.ت) اصل توسعه دادن ورشكستگي به اموال شخصي بعضي از مديران در قانون تجارت ايران پيش بيني نشده است. بنابراين لازم است گفته شود كه اگر شركت ورشكسته شود يا پس از انحلال معلوم شود كه دارائي شركت براي تاديه ديون آن كافي نيست دادگاه صلاحيتدار مي تواند به تقاضاي هر ذينفع هر يك از مديران يا مدير عامل را منفردا يا متضامنا به تاديه آن قسمت از ديوني كه پرداخت آن از دارائي شركت ممكن نيست محكوم نمايد.
دوم - تاجر متوفي
قسمت دوم ماده ٤١٢ ق.ت. مي گويد : (حكم ورشكستگي تاجري را كه حين الفوت شركت ممكن نيست محكوم نمايد.
دوم - تاجر متوفي
قسمت دوم ماده ٤١٢ ق.ت. مي گويد(حكم ورشكستگي تاجري را كه حين الفوت در حال توقف بوده تا يك سال بعد ازمرگ او نيز مي توان صادر نمود همين حكم را ميتوان درمورد تاجر متواري نيز جاري ساخت.
ب - توقف از اداي ديون
قانون تجارت ايران توقف از اداي ديون را تعريف ننموده و ظاهرا عدم توانائي پرداخت غير اداري دين است. زيرا عدم توانائي پرداخت هنگامي تحقق پيدا مي كند كه دارائي منفي بدهكار از دارائي مثبت او بيشتر باشد وعدم تعادل دو دارائي دقيقا پس از تصفيه اموال مشخص مي گردد.
از طرف ديگر توقف از اداي ديون نيز داراي مفهومي بسيار خشن مي باشد زيرا ظاهرا با ملاحظه كلمات مذكور در بدو امر چنين تصور مي شود كه بدهكار با اينكه توانائي پرداخت ديون خود را در انقضا مهلت داشته ولي از پرداخت آنها خوداري نموده است.
با اين تعبير علي الاوصول بايد عدم پرداخت دين واحد براي تحقق تقف كافي باشد.اگر بازههم توقف از اداي ديون را نشانگر ضعف بنيه مالي تاجر بدانيم ممكن است تاجري كه مشكل مالي دارد سعي كند براي مدت كوتاهي به ظاهر خود را داراي اعتبار جلوه بدهد . به عبارت ديگر تاجر مزبور با اخذ ام موقتا ديون تجاري خود را پرداخت كند تولي از اداي ماليات و حقوق تامين اجتماعي خودداري نمايد.
بدين ترتيب توقف از پرداخت شرط رضايت بخش و كافي براي ورشكستگي تاجر نخواهد بود.
دادگاههاي ايران از تفسير مضيق و محدود ماده ٤١٢ ق.ت. خودداري نموده اند و پيشنهاد مي شود كه قسمت اول ماده ٤١٢ ق.ت. به شرح زير اصلاح گردد: ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي ه رخص حقوقي حقوق خصوصي حتي غير تاجر يا هر شخص حقيقي غير تاجر كه موضوع فعاليت آنان اقتصادي و يا سودآور باشد در نتيچه عدم توانائي از تاديه ديوني كه بر عهده دارد حاصل مي گردد.
رسيدگي به دعوي و صدور حكم
در حكومت قانون سابق دادگاههاي حقوقي يك صلاحيت رسيدگي به دادخواست ورشكستگي را بطور اختصاصي طبق قانون آئين دادرسي مدني داشتند.
طبق ماده ٦٤ قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب (در امور مدني) مصوب ٢١/١/٧٩ همين كه خواهان دادخواست خود را با ضمائم مربوط به دفتر دادگاه تقديم نمود مدير دفتر مكلف است در صورتي كه دادخواست كامل باشد بلافاصله و الا پس رفع نقص يك نسخه از دادخواست و پيوستها را با تعيين روز و ساعت جلسه دادرسي براي خوانده ارسال نمايدو روز جلسه دادگاه بايد به نحوي تعيين شود كه فاصله بين ابلاغ دادخواست و روز جلسه كمتر از ٥ روز نباشد . ضمنا در مواردي كه نشاني طرفين دعوا يا يكي از آنها در خارج از كشور باشد فاصله بين ابلاغ و قت و روز جلسه كمتر از دو ماه نخواهد بود.
آنچه مسلم است ادعاي خواهان بايد مستند به دليل باشد. در غير اين صورت ولو اينكه خوانده هم سكوت كرده باشد خواهان محكوم به بي حقي خواهد بود زيرا برابر ماده ١٩٤ قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب (در امور مدني) مصوب ٧٩/١/٢١ دليل عبارت از امري است كه اصحاب دعوي براي اثبات يا دفاع از دعوي به آن استناد مي نمايند.
قانون تجارت ايران دادگاه رسيدگي كنند به دعواي ورشكستگي را مكلف كرده كه پس از احراز تاجر بودن فرد و علم به توقف از اداي وجوهي كه بر عهده اوست حكم ورشكستگي تاجر را صادر نمايد بديهي است در اين مورد بايد به دلائل اقامه شده توجه نمايد.
قبل از صدور حكم ورشكستگي دادگاه بايد راسا يا توسط قاضي ديگر و يا مدير تصفيه و بالاخره توسط مدير دفتر اطلاعات كافي از وضع تاجر (اعم از حقيقي يا حقوقي)كسب نمايد تا معلوم شود كه آيا شخص مزبور قادر به ادامه فعاليت تجارتي مي باشد يا خير؟ چون هدف حقوق تجارت كمك به بازسازي واحدهاي توليد صنعتي تجارتي يا خدماتي است لذا بايد تحقيقات لازم در اين مورد به عمل آيد.
مسئله ديگري ك قبل از صدور حكم ورشكستگي بايد در نظر گرفته شود اين است كه قاضي رسيدگي كنند به دعوي ورشكستگي مخير است قبل از صدور حكم توقف در صورتي كه اميدي به ادامه كار تاجر داشته باشد هيئت بستانكاران را براي مشاوره در انعقاد قرارداد ارفاقي دعوت نمايد حال اگر تاجر بدهكار در مهلتهاي تعيين شده نتوانست ديون خود را پرداخت كند دراين صورت دادگاه مي تواند حكم ورشكستگي و تصفيه اموال تاجر مزبور را صادر نمايد.
دادگاه رسيدگي كننده به دعواي ورشكستگي مي تواند به وسيله مدير تصفيه و با نظارت خود و طلبكاران بدون اينكه حكم توقف صادر كند قسمتي از اموال تاجر متوقف را فروخته بين طلبكاران تقسيم نمايد و چنين اقدامي در صورت رضايت طلبكاران امكانپذير خواهد بود.
قاضي پرونده ورشكستگي بايد مجاز باشد تاجر بدهكار را كه پس از دعوي حاضر نشده است جلب و حتي زنداني نموده و نيز اقدامات تاميني لازم نسبت به اموال نامبرده از قبيل منع انتقال اموال و پرداخت ديون به عمل آورد. بديهي است پس از رد تقاضاي ورشكستگي كليه ممنوعيت هاي مورد بحث ملغي الاثر خواهد بود.
محتوي حكم به موجب قانون تجارت
حكم ورشكستگي حكم اعلامي است يعني آثار حكم محدود به طرفين دعوي نبوده بلكه نسبت به كليه افراد داراي اعتبار مي باشد . ضمنا حكم ورشكستگي بطور موقت اجر مي شود و چون حكم به قطعيت نرسيده عمليات اجرائي معمولا محدود به اقدامات تاميني مي باشد.
اگر در هر حوزه دادگاه عمومي اداره تصفيه براي رسيدگي به امور ورشكستگي تاسيس نشده باشد دادگاه مكلف به تعيين عضو ناظر خواهد بود.
الف - تعيين عضو ناظر
عضو ناظر مامور اداره امور مربوط به ورشكستگي است و دادگاه ميتواند در موردي كه مقتضي بداند عضو ناظر را تبديل و شخص ديگري را به جاي او تعيين نمايد (مواد ٤٢٨ و ٤٣٢ ق.ت) عضو ناظر در كليه امور مربوط به ورشكستگي و سرعت جريان آن نظارت داشته و در تمام منازعاتي كه رسيدگي به آنها در صلاحيت دادگاه مي باشد مداخله و مراتب راگزارش مي نمايد.
در صورت شكايت از تصميمات عضو ناظر بايد به دادگاهي كه عضو ناظر راتعيين نموده مراجعه كرد.
ب - اقدامت تاميني
دادگاه در حكم ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي دستور مهر و موم انبارها و حجره ها و صندوق و اسناد و دفاتر و نوشته ها و اسباب و اثاثيه تجارتخانه و منزل تاجر را صادر مي نمايد عضو ناظر ممكن است فورا از كليه دارائي تاجر يا شركت تجارتي صورت برداري نمايد واز آنجائي كه اين عمل معمولا مدتي به طول مي انجامد لذا عضو ناظر براي جلوگيري از حيف و ميل دارائي ورشكسته قبل از صورت برداري اقدام به مهر وموم آنها مي نمايد.
ماده ٤٣٤ ق.ت. مي گويد (مهر و موم بايد فورا به توسط ناظر به عمل آيد مگر در صورتي كه به عقيده عضو مزبور برداشتن صورت دارائي تاجر در يك روز ممكن باشد در اين صورت بايد فورا شروع به برداشت صورت شود.
اگر شركت تجارتي ورشكسته تضامني يا مختلط و يا نسبي باشد اموال شخص شركا ضامن مهر و موم نخواهد شد مگر آنكه دادگاه حكم ورشكستگي شخص شركا شركتهاي مذكور را به موجب حكم جداگانه و يا در ضمن حكم دادگاه صادر نمايد.
ج- صدورقرار توقيف تاجر
چنانچه تاجر مفاد ماد ٤١٣ ق.ت. را در مورد اعلام وقفه از تاديه ديون و تسليم صورت حساب دارائي وكليه دفاتر تجارتي خود كه متضمن مراتب مندرج در ماده ٤١٤ قانون مذكور مي باشد به دادگاه عمومي يك محل اقامت خود رعايت نكند دادگاه مكلف است قرار توقيف تاجر را صادر نمايد و اين سخت گيري قانونگذار از مواردي است كه تاجر ورشكسته به تقصير نيز باشد. ضمنا قرار توقيف ورشكسته در مواقعي نيز داده مي شود كه معلوم گردد تاجر ورشكسته مي خواهد به واسطه اقدامات خود از ادراه امور ورشكستگي و تصفيه دارائي مربوطه جلوگيري نمايد (مواد ٤٣٥ و ٤٣٦ ق.ت).
د - تعيين تاريخ توقف
دادگاه بايد تاريخ توقف را تعيين نمايد. هر چند كه ماد ٤١٦ ق.ت. در صورت تعيين نشدن تاريخ از طرف دادگاه تاريخ صدور حكم ورشكستگي را تاريخ توقف محسوب مي كند.
از طرف ديگر بستانكاران مي توانند تا انقضا مهلتي كه براي تشخيص و تصديق مطالبات خودمعين شده است تغيير تاريخ توقف را از دادگاه صادركننده حكم درخواست نمايند.
با تعيين تاريخ توقف تاجر يا شركت تجارتي ورشكسته از تاريخ توقف حق مداخله يا دخل و تصرف در تمام اموال خود اعم از اعياني و منافع و حقوق مالي را ندارد.
ه - تعيين مدير تصفيه
دادگاه ضمن حكم ورشكستگي خود يا حداكثر در ظرف ٥ روز پس از صدور حكم يك نفر را به سمت مديريت تصفيه معين مي نمايد تا حسابهاي تاجر ورشكسته را تصفيه و ديون او ر پرداخت نمايد و در قبال انجام وظايف قانوني مستحق دريافت خق الزحمه اي است كه از طرف دادگاه معين مي شود.
آثار حكم ورشكستگي نسبت به ورشكسته
تاجر ورشكسته از تاريخ صدور حكم ازمداخله در تمام اموال خود حتي آنچه كه ممكن است در مدت ورشكستگي عايد او گردد ممنوع است دركليه اختيارات و حقوق مالي رشكسته كه استفاده از آن موثر درتاديه ديون او باشد مديرتصفيه قائم مقام قانوني ورشكسته بوده و حق دارد به جاي او از اختيارات و حقوق مزبور استفاده كند.(ماده ٤١٨ ق.ت).
آثار حكم ورشكستگي وقتي ظاهر مي شود كه حكم ورشكستگي از دادگاه صلاحيتدار صادر شده باشد و برابر ماده ٤١٩ ق.ت. از تاريخ حكم ورشكستگي هر كس نسبت به تاجر ورشكسته دعوائي از منقول يا غير منقول داشته باشد بايد بر مدير تصفيه اقامه يا به طرفيت او تعقيب كند. كليه اقدامات اجرائي نيز مشمول همين دستور خواهد بود.
ماده ٤١٨ بطور صريح تاريخ صدور حكم را مبدا سلب مداخله تاجر در تمام اموال خود تعيين نموده است و منطقي هم به نظر مي رسد زيرا اشخاص طرف معامله تاجر بدون آگاهي از وضع مالي او مبادرت به تنظيم قرارداهايي نموده و به مورد اجرا مي گذارند حال اگر پس از مدتي چنين قراردادهايي به علت توقف تاجر باطل اعلام گردد مآلا اشخاص مذكور كه سونيتي هم نداشته اند متضرر خواهند شد.
الف - مستثنيات دين
برابر ماد ١٦ (ق.ا.ت.ا.و.) (مستثنيات دين تحت اختيار و رشكسته گذاشته شده ولي جز صورت اموال قيد خواهد شد).
ماد ٦٥ قانون اجراي احكام مدني مصوب ١٣٥٦ به مستثنيات دين اشاره نمي كند. ولي اموال زير را براي اجراي حكم غير قابل توقيف مي داند:
١- لباس و اشيا و اسبابي كه براي رفع حوائج ضروري محكوم عليه و خانواده او لازم است.
٢- آذوقه موجود به قدر احتياج يك ماهه محكوم عليه و اشخاص واجب النفقه او.
٣- وسايل و ابزار كار ساده كسبه و پيشه وران و كشاورزان.
٤- اموال و اشيايي كه به موجب قانون مخصوص غير قابل توقيف مي باشند.
تبصره : تصنيفات و تاليفات و ترجمه هائي كه هنوز به چاپ نرسيده بدون رضايت مصنف و مولف و مترجم و در صورت فوت آنها بدون رضايت ورثه يا قائم مقام آنان توقيف نمي شود.
ب- ورشكستگي شخصي مديران شركت واشخاص ديگر
ماده ٤١٢ فقط درمورد ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي كه از اداي ديون و وجوهي كه بر عهده دارد متوقف گشته است صحبت كرده و سخني درباره ورشكستگي مديران يا شركا شركت بيان ننموده است.
برابر ماده ٤٣٩ ق.ت. درمورد شركا ضامن شركتهاي تضامني يا مختلط يا نسبي دادگاه اختيار دارد حكم ورشكستگي شركا ضامن را در ضمن حكم ورشكستگي شركت يا به موجب حكم جداگانه صادرنمايد. ولي در مورد شركتهاي سهامي عام و خاص با مسئوليت محدود شركتهاي مختلط (درمورد سهامداران و شركا با مسئوليت محدود) سكوت نموده است.
امروزه اصل تفكيك بنگاههاي تجارتي از اداره كنندگان و شركا آن موجب گرديده است كه ورشكستگي شخصي مديران و ساير تدابير تاميني را پيش بيني نمايند تا دست اندركاران شركتها در تحت پوشش شخص حقوقي سهامداران شركا و يا اشخاص ثالث را تضرر ننمايند و براي حمايت از واحدهاي توليدي و صنعتي و تجاري و خدماتي عام المنفعه در قوانين جديد كلمه (ورشكستگي) را فقط در مورد مديران و دست اندركاران واحدهاي مذكور بكاربرده اند.
ج - اثر ورشكستگي شخصي شريك يا سهامدار در انحلال شركت
در طبقه بندي شركتهاي تجارتي آنها را با توجه به خصوصياتي كه دارند به شركتهاي شخص (شامل: شركت تضامني شركت نسبي شركت با مسئوليت محدود شركت مختلط غير سهامي) و به شركتهاي سرمايه (شامل: شركت سهامي عام و خاص شركت مختلط سهامي شركت تعاوني) تقسيم مي نمايند.
اول - در شركتهاي شخص
در اين شركتها كه نمونه بارز آن شركت تضامني است ماده ١٢٨ ق.ت. مقرر مي دارد(ورشكستگي شركت ملازمه قانوني با ورشكستگي شركا و ورشكستگي بعضي از شركا ملازمه قانوني با ورشكستگي شركت ندارد.
اين ماده با در نظر گرفتن اصل انفكاك و تنجيز دارائي شخص حقوقي (شركت) از اشخاص حقيقي آن (شركا) ورشكستگي بعضي از شركا را موجب ورشكستگي شركت نمي داند. اما چون ممكن است شركا تحت پوشش شخص حقوقي ورشكستگي شركت نمي داند اما چون ممكن است شركا تحت پوشش شخص حقوقي و به قصد فرار از دين اموال شركت را به نام خود منتقل سازند لذا ماده ١٣٨ ق.ت. براي حفظ حقوق بستانكاران تحت شرايطي ورشكستگي شركت تضامني را به تبع ورشكستگي يك يا چند نفر از شركا تقاضاي كتبي مدير تصفيه شخص ورشكسته از شركت تضامني مبني بر انحلال شركت اخير انقضا مدت ٦ ماه از تاريخ تاقضاي مدير تصفيه و منصرف نكردن مدير تصفيه از تقاضاي انحلال توسط شركت.
برابر ماده ١٢٩ قانونگذار براي اثبات امور تجارتي سعي نموده از انحلال شركت به علت عدم تاديه قروض شخصي شركا در صورتي كه نتوانسته باشند طلب خود را از دارائي شخص مديون (شريك شركت تضامني) وصول كنند و سهم مديون از منافع شركت كافي براي تاديه طلب آنها نباشد مي توانند انحلال شركت را تقاضا نمايند به شرط اينكه لااقل ٦ ماه قبل قصد خود را به وسيله اظهارنامه رسمي به اطلاع شركت رسانيده باشند. در اين صورت شركت يا بعضي از شركا مي توانند مادامي كه حكم نهائي صادر نشده با تاديه طلب دائن مزبور تا حد دارائي مديو در شركت يا با جلب رضايت وي به طريق ديگر از انحلال شركت جلوگيري كنند.
دوم - درشركتهاي سرمايه
شركت سهامي عام و خاص نمونه بارز شركتهاي سرمايه است و با توجه به ماده ١ لايحه اصلاح قسمتي از قانون تجارت مسئوليت هر سهامدار محدود به مبلغ اسمي سهم او مي باشد. لذا ورشكستگي شخص سهامدار بنا به محدوديت مسئوليت او موجب ورشكستگي شركت نمي شود ولي قانونگذار براي حفظ حقوق طلبكاران شركتهاي سهامي درماده ١٤٣ (ل.ا.ق.ت) مسئوليت فري يا تضامني مديران را پيش بيني نموده و اگر شركت ورشكسته شود يا پس از انحلال معلوم گردد كه دارائي شركت براي اداي ديون آن تكافو نمي نمايد هر طلبكاري مي تواند از دادگاه ذيصلاح محكوميت مديران شركت سهامي را كه با ارتكاب تقصير موجبات ورشكستگي شركت و عدم تكافوي دارائي آن را فراهم ساخته اند به پرداخت آن قسمت از ديون كه وصول آن از دارائي شركت امكانپذير نيست تقاضا نمايد.
آثار حكم ورشكستگي نسبت به قراردادهاي ورشكسته
الف - معاملات تاجر ورشكسته قبل از تاريخ توقف
اول - معاملات به قصد فرار از دين يا براي اضرار طلبكاران
ماده ٤٢٤ ق.ت. مي گويد (هر گاه در نتيجه اقامه دعوي از طرف مدير تصفيه يا طلبكاري براي اشخاصي كه با تاجر طرف معامله بوده يا بر قائم مقام قانوني آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاريخ توقف خود براي فرار از اداي دين يا براي اضرار طلبكارها معامله نموده كه متضمن ضرري بيش از ربع(٤/١) قيمت حين المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اينكه طرف معامله قبل از صدور حكم فسخ تفاوت قيمت را بپردازد دعواي فسخ در ظرف دو سال از تاريخ وقوع معامله در محكمه پذيرفته مي شود.
دراين ماده اصل صحت معاملات تاجر قبل از توقف به لحاظ ثبات معاملات مورد توجه بود و فقط تحت شرايط مندرج در ماده قابل فسخ مي باشد درعين حال به طرف معامله امكان داده مي شود كه قبل از صدور حكم فسخ معامله از دادگاه تفاوت قيمت را پرداخت نموده و از فسخ معامله جلوگيري نمايد.
دوم - نحوه پرداخت قيمت حين المعامله به محكوم عليه
هرگاه محكمه به موجب ماده قبل حكم فسخ معامله را صادر نمايد محكوم عليه بايد پس از قطعي شدن حكم مالي را كه موضوع معامله بوده است عينا به مدير تصفيه تسليم و قيمت حين المعامله آن را قبل از آنكه دارائي تاجر بين غرما تقسيم شود دريافت دارد و اگر عين مال مزبور در تصرف او نباشد تفاوت قيمت را خواهد داد(ماده ٤٢٥ ق.ت.).
اين مادهمعاملات معاوضي رامورد توجه قرارداده و معاملات غير معاوضي مثل هبه و ساير نقل وانتقالات بلاعوض بخاطر ثبات معالمات مدنظر نمي باشد.
سوم - معاملات صوري يا مسبوق به تباني
اگر تاجر معامله اي قبل از تاريخ توقف بنمايد كه صوري بوده و يا مسبوق به تباني باشد پس از ثابت شدن دردادگاه آن معامله خود بخود باطل بوده و عين و منافع مال موضوع معامله به تاجر مسترد مي گردد وطرف معامله اگر طلبكار شود جز غرما حصه اي خواهد بود (مستفاد از ماده ٤٢٦ ق.ت).
ب - معاملات تاجر ورشكسته از تاريخ توقف تا صدور حكم ورشكستگي
بين تاريخ توقيف يعني تاريخي كه تاجر از پرداخت ديون و قروضي كه بر عهده دارد عاجز و متوقف مي شود تا تاريخ صدور حكم ورشكستگي از دادگاه عمومي كه اصطلاحا به دوران مشكوك معروف است گاهي اتفاق مي افتد ك تاجر معاملاتي انجام مي دهد كه به ضرر بستانكاران است ويا با سونيت بعضي ازاموال خود را به ديگران منتقل مي نمايد . براي حمايت از حقوق بستانكاران و براي جلوگيري از سلب اعتماد آنان نسبت به واحدهاي تجارتي در حقوق اغلب كشورهاي جهان مقرراتي وضع شده است.
ماده ٤٢٣ ق.ت. مي گويد: هر گاه تاجر پس از توقف معاملات ذيل را بنمايد باطل و بلااثر خواهد بود:
هر صلح محاباتي يا هبه و بطور كلي هر گونه نقل وانتقالات بلاعوض اعم ازاينكه راجع به منقول يا غيرمنقول باشد.
تاديه هر قرض اعم از حال يا موجل به هر وسيله كه به عمل آمده باشد.
هر معامله كه مالي از اموال منقول يا غير منقول تاجر را مقيد نمايد و به ضرر طلبكاران تمام شود.
ج - معاملات تاجر ورشكسته بعد از صدور حكم ورشكستگي
ازتاريخ صدور حكم ورشكستگي تاجر ورشكسته از مداخله در تمام اموال خود اعم از اعياني و منافع و حقوق مالي از قبيل حق دائن بر مديون حق شفعه حق خيار حق تحجير و غيره حتي اموالي كه ممكن است بعدا عايد او گردد ممنوع مي باشد و مدير تصفيه يا ادراه تصفيه قائم مقام قانوني ورشكسته مي باشد و چنانچه تاجر بعد از صدور حكم معاملاتي نسبت به دارائي خود بنمايد باطل و بلااثر است.
اول - تعليق دعاوي فردي
در حقوق مدني هر كس بايد مراقب منافع فردي خود باشد و در صورت اقدام فوري نسبت به ديگران در وصول طلب خود شانس بهتري خواهد داشت اما درحقوق تجارت هدف اساسي قوانين و مقررات ورشكستگي ايجاد تساوي بين طلبكاران تاجر يا شرت تجارتي ورشكسته درامر وصول مطالبات مي باشد. به همين جهت ماده ٤١٩ ق.ت. مقرر مي دارد : از تاريخ حكم ورشكستگي هر كس نسبت به تاجر ورشكسته دعوائي از منقول يا غير منقول داشته باشد بايد بر مدير تصفيه اقامه يا به طرفيت او تعقيب كند. كليه اقدامات اجرائي نيز مشمول همين دستور خواهد بود.
درهمين زمينه قانونگذار با تعيين مدير تصفيه يا اداره تصفيه دعاوي و تعقيبات فردي را عليه تاجر ورشكسته تعليق كرده و تصريح نموده است كه مدير تصفيه يا اداره تصفيه به نمايندگي قانوني از طرف طلبكاران و تاجر ورشكسته وظايف محوله را انجام خواهد داد. از طرف ديگر نسبت به تصميمات مدير تصفيه يا اداره تصفيه مي توان به دادگاه صادركنند حكم توقف شكايت نمود.
دوم - حال شدن ديون موجل تجاوز ورشكسته
ماده ٤٢١ ق.ت. مقرر مي دارد: همين كه حكم ورشكستگي صادر شد قروض موجل با رعايت تخفيفات مقتضيه نسبت به مدت به قروض حال مبدل مي شود.
مساله حال شدن ديون موجل اين طور توجيه شده كه چون طلبكار در بدو امر به تاجر يا شركت تجارتي به لحاظ اعتبار آنان اعتماد مي نمايد لذا حاضر مي شود به تاجر يا شركت تجارتي در اداي ديون مهلت دهد ولي به علت وخيم شدن وضع مالي تاجر و ورشكستگي او طلب طلبكار درمعرض تضييع قرار مي گيرد بنابراين بايد از ورود ضرر به طلبكار جلوگيري شود و براي اين منظورطلب وي حال گردد. زيرا اگر اجل تبديل به حال نشود مدير تصفيه يا اداره تصفيه اموال تاجر را بين طلبكاراني كه طلب مال دارند به نسبت حصه آنان تقسيم مي نمايد و ديگر مالي باقي نخواهد ماند تا صاحب طلب موجل پس از حال شدن طلب اسناد مربوطه را ارائه و طلب خود را وصول نمايد و از اين بابت متضرر خواهد شد.
خاتمه ورشكستگي
در تصفيه عادي پس از تقسيم اموال و خاتمه ورشكستگي كارمند مربوطه گزارشي مبني بر خاتمه ورشكستگي به رئيس اداره تصفيه مي دهد. دراين گزارش خلاصه عمليات تصفيه و علت ورشكستگي و مبلغ دارائي بدهي و ميزان كسري و همچنين سهميه هايي كه برابر ماده ٤٧ قانون اداره تصفيه در صندوق دادگستري به وديعه گذاشته شده قيد مي گردد. متعاقبا ورشكستگي از طرف رئيس اداره تصفيه اعلام و انتشار مي گردد.
اداره تصفيه
به موجب ماده ١ قانون اداره تصفيه امور ورشكستگي سازماني به نام اداره تصفيه امور ورشكستگي كه در حال حاضر زير نظر شوراي عالي قضائي وزارت دادگستري انجام وظيفه مي نمايد در تهران و در بعضي از شهرستانهاي مهم تاسيس گرديده است. اما در تقاطي كه اداره تصفيه تشكيل نشده است. امرتصفيه توسط مدير تصفيه و نظارت عضو ناظر صورت ميگيرد.
برابر ماده ٢ (ق.ا.ت.ا.و) (رئيس و كارمندان اداره تصفيه ممكن است از بين خدمتگزاران قضائي يا اداري يا غير از خدمتگزاران دولت انتخاب شوند...).
كارمندان اداره تصفيه به دو گروه تقسيم مي شوند يكي قضات و ديگري كارمندان اداري.
قضات اداره تصفيه نقش مدير را در رسيدگي به پرونده هاي ورشكستگي و عمليات تصفيه ايفا مي نمايند.
قضات مزبور كه از جمله قضات ايستاده مي باشند از ميان دادرسان وزارت دادگستري بنا به پيشنهاد مدير كل اداره تصفيه امور ورشكستگي تحت نظارت شوراي عالي قضائي تعيين مي شوند.
كارمندان اداري به سه دسته تقسيم مي شوند:
كارمندان حسابداري كه امور حسابداري را طبق مقررات خاص حسابداري و دستورات رئيس حسابداري اداره كل تصفيه يا رئيس اداره تصفيه انجام ميدهند.
كارمندان دبيرخانه كه امور دفتري اداره تصفيه وامور اجرائي و دستورات قضات را انجام مي دهند.
كارمنداني كه معمولا سابقه قضائي دارند و مانند قضات به پرونده هاي ورشكستگي رسيدگي مي نمايند.
اول - دفاتر اداره تصفيه و برگهاي نمونه.
طبق ماده ١ آئين نامه قانون اداره تصفيه امور ورشكستگي اداره تصفيه ملزم به داشتن دفاتر زير مي باشد:
١- دفتر فهرست ورشكستگان
٢- دفتر فهرست ماموريت ها
٣- دفتر صندوق و دفتر تراز آزمايش.
4- دفتر نماينده
دوم - امور مالي اداره تصفيه - صندوق (الف و ب)
اداره تصفيه كه عمليات مربوط به امور ورشكستگي را انجام مي دهد نياز به هزينه هاي ضروري دارد. به همين جهت قانونگذار صراحتا حق وصول هزينه هاي مزبور را پس از مشخص شدن اموال ورشكسته و قبل از تقسيم آنها بين غرما به اداره مزبور داده است. (صندوق الف) از طرف ديگر براي جلوگيري از محظورات مالي صندوق ديگري نيز پيش بيني گرديده است كه در آمدهايي را طبق قانون وصول نمايد.
اداره تصفيه قبلا استقلال مالي داشت ولي به موجب ماده واحده لايحه قانوني راجع به درآمدهاي اختصاصي چون كليه درآمدهاي اختصاصي وزارتخانه ها و موسسات دولتي بايد به درآمد عمومي منتقل گردد. لذا در آمدهاي اداره تصفيه امور ورشكستگي نيز به درآمد عمومي انتقال يافته و درمقابل اعتبار مورد نياز اداره مزبور ضمن بودجه وزارت دادگستري در رديف خاصي منظور مي گردد. طبق ماده ٥١ (ق.ا.ت.ا.و) اداره تصفيه داراي دو صندوق به نام صندوق الف و ب مي باشد كه ذيلا به شرح آنها مي پردازيم:
صندوق الف
بايد بين درامد و هزىنه صندوق مزبور قائل به تفكيك شد:
درآمد صندوق الف عبارت از وجوهي است كه حاصل ويژه دارائي ورشكسته به عنوان هزينه امور ورشكستگي به شرح زير احتساب وبرداشت مي شود:
تا ٠٠٠/١٠٠ ريال ٨%
نسبت به مازاد ٠٠٠/١٠٠ ريال تا ٠٠٠/٥٠٠ ريال ٧%
نسبت هب مازاد ٠٠٠/٥٠٠ ريال به بالا ٦%
در رابطه با هزنيه صندوق (الف) وجوهي كه به شرح ماده ١ تصويب نامه مذكور وصول مي شود بايد به تجويز ماده واحده راجع به درآمدهاي اختصاصي وزارتخانه ها به درآمد عمومي انتقال گردد و همانطور كه اشاره شد هزينه هاي امور ورشكسته از محل اعتبار مصوبه ساليانه اداره تصفيه تامين مي گردد و اسناد هزينه بايد به امضاي متفق رئيس اداره كل تصفيه ذيحساب وزارت دارائي برسد.
صندوق ب
درامد صندوق (ب) عبارت است از ٢٥% حقوقي كه به موجب قانون ثبت شركتها و ماده ١١ قانون تجارت براي امضا دفاتر تعلق مي گيرد ضمنا ميزان حق الثبت و پلمپ دفاتر تجارتي به استثنا بهاي تقاضانامه و اظهارنامه پلمپ و نيز درآمد صندوق (ب) به ازا هر يكصد صفحه دفتر تجارتي ٢٠٠ ريال كسر صد صفحه اول حداقل حق الثبت يكصد صفحع ٢٠٠ ريال محاسبه مي شود.
وجوه صندوق (ب) پس از تامين كسري اعتبارات صندوق (الف) طبق بودجه اي كه هر سال از طرف وزارت دادگستري تنظيم و به تصويب هيئت وزيران مي رسد به تريتب به مصارف زير خواهد رسيد:
پرداخت كسري هزينه هاي بيمارستان وزارت دادگستري
پرداخت حقوق و مزاياي كارمنداني كه حسب ضرورت از طرف اداره كل تصفيه پرداخت شده ودر دادگستري مشغول به كار مي باشند.
پرداخت فوق العاده سختي معيشت قضائي كه در بخش هاي خارج از مركز و نقاط دوردست و صعب المعيشه انجام وظيفه مي نمايند.
كمك به صندوق تعاوني كارمندان قضائي و اداري دادگستري
تامين هزينه هاي لازم براي اجرا قانون اطفال بزهكار وتاسيس دادگاه بخش در خارج از مقرر دادگاه شهرستان.
تامين هزينه هاي لازم به منظور اجراي قانون اقدامات تاميني.
وظايف اداره تصفيه
اول - اقدامات تامين و حفظ حقوق اشخاص ثالث
ادراه تصفيه تجويز ماده ٣ (آ.ق.ا.ت.ا.و) حكم ورشكستگي تاجر يا شركت تجارتي ورشكسته را بر حسب تاريخ در دفتر فهرست ورشكستگان ثبت و شماره گذاري كرده و به نظر رئيس اداره مي رساند. سپس پرونده معمولا به يكي از كارمندان قضائي يا اداري محول مي گردد. متصدي پرونده مكلف است از روز شروع ماموريت خود براي حفظ حقوق تاجر ورشكسته اقدامات تاميني عليه مديوئين او به عمل آورد و براي انجام امور فوق قانونگذار استقراض اداره تصفيه را عنداللزوم به اعتبار دارائي موجود ورشكسته براي اقدامات تاميني بدوي پيش بيني نموده است. ساير اقدامات تاميني عبارت است از:
صورت برداري از اموال ورشكسته و مهر و موم آنها و توقيف ورشكسته.
دوم - فروش اموال و تقسيم وجوه حاصله بين بستانكاران
در صورتي كه قرارداد ارفاقي با تاجر ورشكسته منعقد نشده باشد اموال تاجر مزبور اصولا به طريق مزايده به فروش رسيده و حاصل فروش بين بستانكاران ورشكسته تقسيم مي شود.
اگره هيئتي از بستانكاران كه واحد شرايط مذكور در ماده ٤٨٠ ق.ت. مي باشند رضايت بدهند و وقتي كه مال در بازار بورس يا در بازار ارزش معيني دارد(مانند سهام شركتها) به استثناي اشيا مورد وثيقه كه آنها را نمي توان بدون جلب رضايت صاحبان حق وثيقه به طريق غير مزايده فروخت و نيز اموال فاسد شدني و اشيايي كه در معرض تنزل قيمت هستند و نگهداري آنها مستلزم هزينه غير منتاسبي باشد استثنائا بدون مزايده و به طريق عادي به فروش ميرسد.
گاهي به علت طول عمليات تصفيه امور ورشكستگي اداره تصفيه به تقسيم موقت سهام مبادرت مي كند. اين تقسيم موقت بايد پس از انقضا مهلت ٢٠ روز از تاريخ انتشار آگهي مربوط به صورت طبكاران انجام پذيرد. ضمنا اداره تصفيه صورت موقت تقسيم سهام را تهيه نموده و با اعلام قبلي آن را به مدت ١٠ روز دردسترس بستانكاران قرار مي دهد.
درمورد بستانكاراني كه طلب آنها موجل است قبل از رسيدن سررسيد طلب پرداختي به آنان صورت نمي گيرد مگر آنكه نسبت به كسر فرع قانوني از طلب خود رضايت دهند. (مواد ٤٨ و ٣٦ ق.ا.ت. ا.و. و ٥٤ آ.ق.ا.ت.ا.و).
صورت تقسيم و حساب نهائي كه پس از قطعيت كليه دعاوي مربوط به اموال ديون ورشكسته تنظيم مي گردد. درمدت ١٠ روز در دسترس بستانكاران قرار گرفته و مراتب به اطلاع آنان خواهد رسيد. ضمنا خلاصه اي از صورت مربوط به سهم هر يك از بستانكاران به انان فرستاده مي شود. پس از انقضا مدت نامبرده اداره تصفيه بدوا هزينه توقف و هزينه تصفيه را احتساب و برداشت نموده و سپس اقدام به پرداخت سهم هر يك از سهام مي نمايد. اگر بستانكاري كاملا به حق خودرسيد بايد سند مربوط را به اداره تصفيه تسليم نمايد. اما اگر قسمتي از طلب خود را دريافت كرد مراتب در سند قيد شده و به بستانكار مزبور سند عدم كفايت دارايي داده خواهد شد تا به هنگام ملائت ورشكسته بتواند با ارائه سند مزبور بقيه طلب خودرا ادعا و وصول نمايد
http://www.mydocument.ir/main/index.php?article=3418

 


--------------------------------------------------------------------------------
پي نوشت :
نويسنده : احسان زررخ، منصور راد منش

www.vekalat.org 


 

اعسار از خواسته، مانع از اجرای حبس

قانون نحوهء اجرای محکومیتهای مالی‏ مصوب 10 آبان 1377 و آیین‏نامه اجرایی‏ آن مصوب 26/2/1378،با هدف جلوگیری‏ از تباهی و تضییع حقوق اشخاص و گسترش‏ عدالت به تصویب رسید.قانون مزبور درباره‏ دعاوی حقوقی در مرحلهء اجرا،اعمال مجازات‏ سنگین حبس را با تحقق شرایط ویژه‏ای اجازه‏ داده است.

مجازات سزاوار کسانی است که با سوء نیت‏ دست به جرایمی همچون کلاهبرداری، سرقت،خیانت در امانت و دیگر جرایم مشابه‏ می‏زنند،به اشخاصی که به دلایل عدیدهء خارج‏ از اراده آنان از قبیل عوامل اجتماعی، اقتصادی،فرهنگی و...دچار فقر و تنگدستی‏ شده و قادر به پرداخت دیون و ایفای تعهدات و الزامات مالی خود نمی‏باشند.

چه بسا افراد متدین و آبرومندی که هرگز راه خطا نرفته و از صراط مستقیم خارج‏ نشده‏اند،اما ناگهان به دلایلی که رفع آن از حیطهء اقتدار آنان خارج است از ادای دیون و ایفای تعهدات و الزامات مالی خود عاجز و ناتوان شده‏اند،آیا رواست این قبیل افراد، راهی حبس شوند تا متعاقبا ضمن اجرای‏ حبس،به ادعای آنان خارج از نوبت رسیدگی‏ شود،چنین منطقی هرگز با تعالیم عالیه و دستورات شرع انور اسلام و اصول عدالت‏ سازگاری ندارد.تهیه‏ کنندگان قانون مرقوم و آیین‏نامه اجرائی آن نیز هرگز چنین قصد و تفکری را نداشته‏ اند؛و هیچ یک از مواد این‏ قانون و آیین نامه اجرایی نیزی چنین مطلبی‏ را عنوان نمی‏کند،اما این به آن معنا نیست‏ که قانون مزبور و آیین‏نامه اجرایی آن از هرگونه نقص،ایراد،اجمال و ابهام منزه است، و تا آنجا که مربوط به موضوع بحث است به‏ نواقص،کاستیها و پیامدهای سوء تبعات‏ حبس اشاره خواهیم کرد.

دعوی اعسار در مقابل خواسته می‏تواند مانعی برای بازداشت محکوم علیه،در محکومیتهای مالی بوده و به این ترتیب از آثار زیانبار حبس جلوگیری کند.

نگاهی به مقررات مربوط به اعسار:

عمدهء مقررات مربوط به اعسار به شرح ذیل‏ است:

1-برخی از مواد قانون اصول محاکمات‏ حقوقی مصوب 19 ذیقعده سال 1329،از آن‏ جمله مواد(426 و 625)این قانون.

2-قانون اعسار و افلاس مصوب 25 آبان‏ ماه 1310.

3-قانون اعسار مصوب 20 آذرماه‏ 1313.

4-برخی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی‏ مصوب 25 شهریورماه 1318 با اصلاحات و الحاقات بعدی،(مواد 39،40،41،693 تا 708).

6-قانون منع توقیف اشخاص در قبال‏ تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب‏ 22 آبان ماه 1352.

7-قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی‏ مصوب 10 آبان ماده 1377.

8-آیین‏نامه اجرایی موضوع ماده(6) قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب‏ 26 اردیبهشت 1378 قوه قضائیه.

9-قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 21 فروردین‏ماه 1379،(مواد 24 و 504 تا 514).

شایان ذکر است،قوانین مزبور همگی‏ معتبر نمی‏باشد ودر بسیاری از موارد قوانین‏ لاحق،قوانین سابق را نسخ کرده است.

مجازات سزاوار کسانی است که با سوء نیت‏ دست به جرایمی همچون کلاهبرداری، سرقت،خیانت در امانت و دیگر جرایم مشابه‏ می‏زنند،به اشخاصی که به دلایل عدیدهء خارج‏ از اراده آنان از قبیل عوامل اجتماعی، اقتصادی،فرهنگی و...دچار فقر و تنگدستی‏ شده و قادر به پرداخت دیون و ایفای تعهدات و الزامات مالی خود نمی‏باشند.

تعریف و اقسام اعسار:

1-تعریف اعسار:اعسار در لغت به‏ معنی دچار سختی شدن،دست تنگ بودن، دسترسی به مال نداشتن و توانا به پرداخت‏ وام نبودن،آمده است.

اعسار،اصطلاحی است فقهی وعبارت‏ است از عاجز بودن از ادای دین به واسطه فقر و تنگدستی.1

2-اقسام اعسار:

از توجه به قوانین و مقررات مربوطه می‏توان‏ عمده اقسام اعسار رادر دسته‏بندی ذیل قرار داد:

الف-اعسار از خواسته

اعسار از خواسته ملازمهء با صدور حکم‏ محکومیت خوانده ندارد،زیرا ممکن است‏ خوانده نسبت به دیون خود هیچ ادعایی نداشته‏ باشد،بلکه ادعای وی در رابطه با عدم توان‏ پرداخت خواسته شود.

ماده(39)قانون آیین دادرسی مدنی سابق‏ مصوب 25 شهریور ماده 1318 با اصطلاحات‏ الحاقات بعدی،اگرچه ناظر به صلاحیت دادگاه بودن لیکن قسمت اول ماده قانونی‏ مزبور،به روشنی نوعی از اقسام اعسار را که‏ همان اعسار از خواسته است بیان می‏ کرد که‏ به لحاظ اهمیت مطلب،ماده قانونی مذکور عینا نقل می‏ شود:

«ماده(39)اعسار نسبت به خواسته، در صورتی که ضمن رسیدگی به دعوای اصلی‏ اظهار شود،در دادگاهی که دعوای اصلی‏ مطرح است رسیدگی می‏شود و درصورتی‏که‏ بعد از صدور حکم و قطعیت آن اقامه شود،در دادگاهی رسیدگی می‏شود که حکم نخستین‏ را صادر کرده است».

ب-اعسار از محکوم به:

فصل دوم قانون اعسار مصوب 20 آبان‏ 1313 با اصطلاحات بعدی(مواد 20 تا 26)، ماده(2)و(3)نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی مصوب 10 آبان 1377(به استثنای‏ عبارتی از ماده(2)که بعدا توضیح داده‏ می‏شود)،و قسمتهایی از آیین‏نامه اجرای‏ موضوع ماده(6)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی مصوب 26 اردیبهشت‏ 1378 قوه قضائیه،درباره اعسار از محکوم به‏ می‏باشد که در این مختصر نیازی به توضیح‏ مفصل آن ضروری به نظر نمی‏رسد.

ج-اعسار از هزینه دادرسی:

اعسار از هزینه دادرسی با عنوان اعسار در مورد مخارج از محاکمه،قبلا در مواد(2 تا 19)فصل اول قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313،مورد تصویب قرار گرفته بود که‏ متعاقبا در فصل سوم قانون آیین دادرسی‏ مدنی سابق در مواد(693 تا 708)قرار گرفت؛و با تصویب قانون آیین دارسی‏ داگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در فروردین 1379،هم‏اکنون فصل دوم باب‏ هشتم شامل مواد(504 تا 514)قانون‏ مزبور،درباره اعسار از هزینه دادرسی‏ جایگزین مقررات یاد شده،گردیده است.

د-اعسار در مقابل اجزائیه ثبتی:

ماده(40)قانون آیین دادرسی مدنی‏ سابق،دعوای اعسار در مقابل برگهای اجرائیه‏ ثبت اسناد را در صلایحت دادگاه محل اقامت‏ مدعی اعسار قرار داده بود.ماده(21)قانون‏ اعسار مصوب 20 آذر 1313 با اصطلاحات‏ بعدی،نیز درباره دعوای اعسار در مورد برگهای اجرائیه ثبت اسناد می‏باشد.

آنچه که بیان گردید عمدهء اقسام اعسار بود،و ذکر آنها به این معنا نخواهد بود که‏ دعوای اعسار در برابر مالیات و برخی دیگر از عوارض قانونی،مسموع نباشد.

تحلیلی بر ماده(24)قانون آیین‏ دارسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی:

ماده(24)قانون مذکور که در فصل اول از باب اول در صلاحیت دادگاههای می‏باشد،مقرر می‏دارد.

«رسیدگی به دعوای اعسار به‏طور کلی‏ با دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی‏ نخستین به دعوای اصلی را دارد یا ابتدا به ان‏ رسیدگی نموده است»،از توجه ماه قانونی‏ مذکور،می‏توان نتیجه گرفت که:

اولا:عبارت(دعوای اعسار به‏طور کلی)، شامل تمام اقسام دعوای اعسار،از آن جمله، اعسار از خواسته نیز می‏باشد.

ثانیا:از مقایسه مواد(39،40،41)قانون‏ آیین دادرسی مدنی سابق،با ماده(24) قانون جدید،به نظر می‏رسید چون در معین نبودن اقسام اعسار تردید و ابهامی وجود نداشته است لذا،قانونگذار با عبارت(دعوای‏ اعسار به‏طور کلی)نیازی به تصریح اقسام آن‏ ندیده است.

ممکن است عبارت(دعوای اعسار به‏طور کلی)را نارسا و مجمل تلقی کرد در این صورت،بر قانونگذار و یا هیأت عمومی‏ دیوان عالی کشور است که در تفسیر عبارت، اقدام نموده و هرگونه تردید و ابهام را مرتفع‏ نمایند.

دعوی اعسار در مقابل خواسته می‏تواند مانعی برای بازداشت محکوم علیه،در محکومیتهای مالی بوده و به این ترتیب از آثار زیانبار حبس جلوگیری کند.

ثالثا قسمت دوم ماده(24)قانون مزبور، با عبارت بین الهلالین(...یا ابتدا به آن‏ رسیدگی نموده است)،ناظر به صلاحیت‏ دادگاه نخستین در رسیدگی به دعوای اعسار بعد از صدور رأی است که حسب مورد،ممکن‏ است در خصوص رسیدگی به اعسار از محکوم به و هزینه تجدیدنظرخواهی و مانند آن باشد،و نه در مورد اعسار از خواسته.

رابعا:از مقایسه قسمت اول ماده(24) قانون یادشده با قسمت دوم آن،با توجه به‏ کلمات«یا ابتدا»به وضوح مشخص است که‏ طرح دعوای اعسار از خواسته،ملازمه با صدور حکم محکومیت ندارد.

خامسا:اگرچه توضیحات مذکور جای هیچگونه تردیدی در امکان طرح دعوای‏ اعسار در مقابل خواسته را باقی نمی‏گذارد؛و طرح دعوای اعسار در مقابل خواسته دارای‏ موقعیت قانونی است،امّا به نظر می‏رسد، نحوه نگارش ماده(529)آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی‏ مصوب فروردین ماده 1379،نیز به نحوی‏ است که می توان برداشت نمود که برخی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی سابق مصوب‏ سال 1318،و نیز ماده(39)قانون مرقوم، راجع به اعسار از خواسته،معتبر است زیرا که‏ در ماده(529)قانون آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی، به‏طور مکرر حرف ربط«و»به کار رفته است‏ و سپس عبارت«درموارد مغایر ملغی‏ می‏گردد».آمده است.

اما بهتر این بود که ماده(529)قانون‏ موردنظر،به صورت زیر تصویب می‏گردید:«از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون کلیه قوانین و مقررات مغایر،از آن جمله،قانون آیین‏ دارسی مدنی مصوب 1318 و الحاقات و اصطلاحات آن و مواد(18)،(19)،(21)، (23)،(31)قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب مصوب 1373،لغو می‏گردد».

به‏هرحال،چه قانون آیین دادرسی مدنی‏ مصوب 1318 را به طور کلی،و یا در موارد مغایر با قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب‏ 1379،ملغی تلقی نماییم یا نه،مانعی برای‏ طرح دعوای اعسار در مقابل خواسته،متصور نیست.

حبس در محکومیتهای مالی:

همان‏طور که که می‏دانیم،طبق ماده(12) قانون مجازات اسلامی،مجازاتها عبارتند از:

1-حدود،2-قصاص،3-دیات، 4-تعزیرات،5-مجازاتهای بازدارنده.

حبس نیز به دلالت مواد(16 و 17)قانون‏ مجازات اسلامی،مجازات است و مجازات نیز درباره مجرم اعمال می‏گردد.سؤالی که مطرح‏ می‏شوداین است که آیا مدیون یا متعهد، مجرم هستند تا بتوان مجازات حبس را درباره‏ آنان اعمال کرد؟پاسخ به این سؤال قطعا منفی است زیرا که:

قانون روزه خواری

1-قرآن کریم در آیه(280)از سوره‏ مبارکه بقره می‏فرماید:

«و ان کان ذو عسرة فنظرة الی میسرة و ان تصدقوا خیر لکم ان‏ کنتم تعلمون».

این آیهء شریفه،مبین هماهنی نظام‏ اخلاقی و نظام حقوقی در تعالیم دین مبین‏ اسلام است.و نیز گذشت از بدهی وامداران‏ تنگدست را نمونه‏ای از صدقه دانسته و لزوم‏ مهلت دادن به بدهکار تنگدست تا هنگام‏ پرداخت بدهی خویش آرا به سهولت تا هنگام‏ گردیده،و مؤید این است که توقیف بدهکار زندگی متعارفش نباشد جایز نیست.2

2-هر جرمی دارای سه رکن مادی،معنوی‏ و قانونی است.مدیون،متعهد و بدهکار مرتکب جرم نشده‏اند و تحقق ارکان جرم‏ درباره آنها قابل تصور نیست.

3-تجربه قانونگذاری گذشته هم حاکی از موفقیت حبس درمحکومیتهای مالی نیست. قانون نحوهء اجرای محکومیتهای مالی مصوب‏ 11 تیرماه 1351،که ماده یک آن اجازه‏ می‏داد در مورد ضرر و زیان مدعی خصوصی به‏ تقاضای وی،محکوم علیه را به ازای هر 500 ریال یا کسر آن،یک روز بازداشت و گردد و... پس از یکسال و اندی،به موجخب ماده واحده‏ قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از تعهدات والزامات مالی مصوب 22 آبان ماه‏ مجازات،سزاوار کسانی است‏ که با سوء نیت دست به جرایمی‏ همچون کلاهبرداری،سرقت، خیانت در امانت و دیگر جرایم‏ مشابه می‏زنند،نه اشخاصی که به‏ دلایل عدیدهء خارج از اراده آنان، از قبیل عوامل اجتماعی، اقتصادی،فرهنگی و...دچار فقر و تنگدستی شده و قادر به پرداخت‏ دیون و ایفای تعهدات و الزامات‏ مالی خود نمی‏باشند.

آن بر هیچ کس پوشیده نیست.و شایسته‏ نیست که فرد متدین و آبرومندی را که‏ نتوانسته است بدهی خود را بپردازد و به سایر الزمات و تعهدات مالی خود عمل نماید،راهی‏ حبس شود.

مواد(2 و 3)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی مصوب 10 آبان ماه‏ 1377،وبند ج ماده(18)آیین‏نامه‏ اجرایی موضوع ماده(6)قانون مذکور،نیز- برخلاف پاره‏ای از مسوعات-حبس‏ محکوم علیه را در قبال الزمات و تعهدات مالی‏ به سادگی اجازه نداده و شرایط بسیار دشوار و سنگینی را در این رابطه مقرر نموده است.

طبق ماده(2)قانون یادشده:«هر کس‏ محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود چه به‏ ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه،و آن را تأدیه‏ ننماید،دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس باشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده استیفا می‏نماید در غیر این صورت،بنا به تقاضای‏ محکوم‏له،ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه،حبس خواهد کرد.»عبارت‏ قسمت آخر همین ماده قانونی(...ممتنع را در صورتی که معسر نباشد...)،ظهور در این دارد که اگر اعسار محکوم ثبوت داشته باشد و در اعسار وی تردیدی نباشد،نمی‏توان محکوم را حبس نمود.ماده(3)قانون موصوف نیز،ناظر به زمانی است که،محکوم علیه(خوانده دعوا) تا زمان به مرحلهء اجرا رسیدن حکم،در صددد اثبات اعسار خود برنیامده باشد.در چنین‏ صورتی است که می‏توان به در خواست‏ محکوم علیه ممتنع را راهی حبس نمود.به نظر می‏رسید که مواد قانونی مذکور،با تغییراتی در مواد(624)و(625)قانون اصول محاکمات‏ حقوقی منسوخ مصوب ذیقعده سال 1329 قمری است،که مواد مذکور تا حدودی بیانگر نظر فقها و مضمون حدیث شریف لی الواجد یحّل عقوبته و عرضه است.3.

ماده(3)قانون نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی-که حبس محکوم علیه را اجازه‏ داده است-دادگاه را مکلف کرده است به‏ ادعای اعسار محکوم علیه،خارج از نوبت‏ رسیدگی کند.سؤالات عدیده‏ای در رابطه با رسیدگی به دعوای اعسار خارج از نوبت قابل‏ تصور است،ازجمله:زمان اولین‏ جلسه رسیدگی خارج از نوبت چه زمانی است؟ فرض کنیم:شخص«الف»در تاریخ‏ 1/3/1379،به درخواست شخص«ب»محکوم‏له،بازداشت گردیده است و دادگاه نیز تا 2/5/1379،از قبل اوقات خود را تنظیم‏ نموده است؛و در همان تاریخ(1/3/1379)، اقدام به تعیین وقت به دلخواه خود نماید؟ مثلا،تاریخ رسیدگی را 1/5/1379 منظور نموده و چنین استدلال کند که خارج از نوبت، وقت رسیدگی تعیین کرده است.قطعا دادگاه‏ چنین اختیاری ندارد،و عبارت«رسیدگی خارج‏ از نوبت»مقرر در ماده(3)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی،ظهور در چنین اختیاری‏ برای دادگاه ندارد؛بلکه با توجه به مواد(64) و(68)قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی،حداکثر مدت‏ برای تعیین اولین جلسه رسیدگی،هفت روز بیشتر نخواهد بود.در صورت نیاز به تشکیل‏ جلسات بعدی،به عللی از قبیل،اقامه دلایلی‏ از سوی خوانده دعوای اعسار(محکوم له اصلی)،که امکان پاسخگویی آن برای خواهان‏ اعسار در آن جلسه مقدور نباشد و یا عدم‏ حضور شهود،تجدید جلسه-با توجه به‏ توضیحات مذکور نیز به صورت خارج از نوبت خواهد بود.

دعوای اعسار از خواسته:

براساس ماده(48)قانون آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، شروع به رسیدگی در دادگاه،مستلزم تقدیم‏ دادخواست می‏باشد.شرایط دادخواست و نکاتی که باید در آن ذکر شود در ماده(51)و (52)همین قانون،معین شده است.خواسته، از مهترین و به‏طور کلی،ممکن است مالی یا غیرمالی باشد که از دایرهء این بحث خارج‏ است.اصولا،اعسار در برابر خواسته‏ غیرمالی،از شمول قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی خارج است و سالبهء به‏ انتفای موضوع باشد.

دعوای اعسار از خواسته،مستلزم تقدیم‏ دادخواستی به عنوان دادخواست اعسار از خواسته می‏باشد،شایان ذکر است که، همان‏طور که در رأی تمییزی شماره 6863- 1875-26/12/1309 آمده است،قبول‏ دعوای اعسار در قبال دعوای طلب،به عنوان‏ دفاع،مجوز قانونی ندراد.بنابراین،دعوای‏ اعسار خواسته،از شمول ماده(285)4 آیین دادرسی مدنی نبوده و باید به موجب‏ دادخواست جداگانه مطرح‏5شود.

الف-دادگاه صلاحیتدار:

دادگاه صلاحیتدار در رسیدگی به دعوای‏ اعسار به‏ طور کلی،طبق ماده(24)قانون‏ آیین دارسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،دادگاههای است که به صلاحیت‏ رسیدگی نخستین به دعوای اصلی را دارد.

بنابراین،چنانچه شخصی داخواستی‏ به طرفیت دیگری به داگاه تقدیم کند و در جریان رسیدگی قرار گیرد،خوانده می‏تواند در همان داگاه،اقدام به طرح دعوای اعسار از خواسته نماید.

شایان ذکر است که بعد از صدور حکم نیز، خوانده می‏تواند در مقابل‏ تمام خواسته و یا بخشی از آن تا قبل از صدور حکم-به عنوان‏ دعوای تقابل و یا جداگانه-دعوای‏ اعسار از خواسته را اقامه نماید؛ و چنانچه اعسار وی اثبات گردد، بازداشت او به عنوان ممتنع، ممکن نمی‏باشد

به دعوای اعسار محکوم علیه در دادگاهی‏ رسیدگی خواهد شد که صلاحیت رسیدگی‏ نخستین به دعوای اصلی را دارد.عبارت‏ قسمت اخیر ماده(24)قانون مزبور،نیز صراحتا این امر را تأیید می‏کند.

دادگاه صلاحیتدار در رسیدگی به دعوای‏ اعسار به‏ طور کلی،طبق ماده(24)قانون‏ آیین دارسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،دادگاههای است که به صلاحیت‏ رسیدگی نخستین به دعوای اصلی را دارد.

ب-زمان طرح دعوای اعسار از خواسته:

اعسار از خواسته،تا قبل از صدور حکم‏ ممکن خواهد بود و پس از آن نیز تحت عنوان‏ اعسار از محکوم به قابل استماع است.خوانده‏ می‏تواند دادخواست اعسار از خواسته را به عنوان دعوای تقابل،به تجویز ماده(143) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،تا پایان اولین جلسه‏ دادرسی اقامه نماید.در این صورت،با دعوای‏ اصلی توأمان رسیدگی خواهد شد.چنانچه‏ خوانده،دعوای اعسار از خواسته پایان‏ اولین جلسه دادرسی اقامه نکرد در این صورت، بنا به قسمت اخیر ماده(103)قانون مرقوم، مکلف است از دعوای اعسار رامطرح،نموده، است،دادگاه را مطلع نماید.

شایان ذکر است،تکلیف مرقوم در ماده‏ (103)فوق الذکر،برای وکلای طرفین دعوا نیز لازم الرعایه است.

تکلمه-اعطای مهلت قضائی موضوع ماده‏ (277)قانون مدنی که مقرر می‏دارد:

«متعهد نمی‏تواند متعهد له رامجبور به‏ قبول قستمی از موضوع تعهد نماید ولی حاکم‏ می‏تواند نظر به وضعیت مدیون،مهلت‏ عادله،یا قرار اقساط دهد.»،نیاز به دادن‏ دادخواست اعسار و جاری شدن تشریفات آن‏ ندارد؛زیرا احتمال دارد مدیون معسر نباشد و ضرورتهای دیگر،دادن مهلت عادله یا قرار اقساط را ایجاب نماید.6

لازم به توضیح است که در برخی موارد، دادن مهلت طبق مقررات مربوط ممنوع‏ است.7

ج-آثار اثبات دعوای اعسار از خواسته:

پس از اثبات دعوای اعسار از خواسته و صدور حکم و قطعیت آن،بنا به عبارت قسمت‏ دوم ماده(2)قانون نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی مصوب 10 آبان 1377(...در غیر این‏ صورت به تقاضای محکوم‏له،ممتنع رادر صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس‏ خواهد کرد...)،درخواست محکوم‏له برای‏ حبس محکوم علیه ممکن نخواهد بود.

نتیجه:

خوانده می‏تواند در مقابل تمام خواسته و یا بخشی از آن قبل از صدور حکم به عنوان‏ دعوای متقابل و یا جداگانه دعوای اعسار خواسته را اقامه نماید؛و چنانچه اعسار وی‏ اثبات گردد،بازداشت او به عنوان ممتنع، ممکن نمی‏باشد.

پی‏ نوشتها:

(1)-حسن عمید،فرهنگ فارسی عمید،انتشارات‏ امیر کبیر،تهران.1377.

(2)-آیت اللّه اکبر هاشمی رفسنجانی و جمعی از محققان؛ تفسیر راهنما،جلد دوم،انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، 1376،صص 282،و 283.

(3)-دکتر محمد جعفر لنگرودی،دانشنامه‏ حقوقی،جلد اول،انتشارات امیر کبیر،تهران،1376.

(4)-ماده(285)قانون آیین دادرسی مدنی سابق،در ماده‏ (142)قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی تکرار شده است.

(5)-دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،دانشنامه‏ حقوقی،جلد اول،انتشارات امیر کبیر،1376،تهران،ص‏ 495.

(6)-دکتر ناصر کاتوزیان،کتاب قانون مدنی در نظم‏ کنونی حقوقی نشر دادگستر،سال 1377،تهران ص‏ 246.

(7)-همان مأخذ که می‏توان به مواد(269 و 309 و 314)قانون تجارت نیز رجوع کرد.

بر گرفته از وبلا تخصصی حقوق

امیر رضا سوخته زاری وکیل دادگستری ومشاور حقوقی

دريافت بخشي از زمين به عنوان هزينه افراز ملك غيرقانوني است

هيات عمومي ديوان عدالت اداري مصوبه شوراي اسلامي شهر قم را كه در آن دريافت قسمتي از اراضي مورد درخواست تفكيك به عنوان هزينه افراز و تفكيك ملك معرفي شده است را غيرقانوني دانست و ابطال كرد.به گزارش خبرگزاري دانشجويان ايران (ايسنا)، متن راي شماره ۲۷۵ هيات عمومي ديوان عدالت اداري در اين زمينه به شرح زير است: «الف ـ با توجه به نامه شماره ۹۱/۳۰/۴۷۰۴۱ ـ ۱۳۹۱/۴/۳ قائم مقام دبير شوراي نگهبان و در اجراي ماده ۴۱ قانون ديوان عدالت اداري، مصوبه مورد اعتراض از لحاظ شرعي قابل ابطال نيست.

ب ـ نظر به اينكه مطابق ماده ۴ قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت مصوب سال ۱۳۸۰، اخذ هرگونه وجه، كالا و خدمات توسط دستگاه‌هاي اجرايي به تجويز قانونگذار منوط شده است و هيات عمومي ديوان عدالت اداري به موجب دادنامه‌هاي شماره ۴۹۲ ـ ۱۳۸۹/۱۱/۴، ۴۵۹ ـ ۱۳۸۹/۱/۲۰، ۳۹۳ ـ ۱۳۸۹/۹/۲۹، ۲۱۸ ـ ۱۳۸۷/۴/۹ و ۹۶۴ ـ ۱۳۸۶/۹/۱۱ مصوبات شوراهاي اسلامي تعدادي از شهرهاي كشور مبني بر دريافت قسمتي از اراضي و يا بهاي آن به ازاي هزينه خدمات تفكيك و افراز را ابطال كرده است، بنابراين با توجه به حكم قانوني ياد شده و با وحدت ملاك از آراي مذكور، هيات عمومي ديوان عدالت اداري با استناد بند يك ماده ۱۹ و ماده ۴۲ قانون ديوان عدالت اداري به ابطال مصوبه مورد اعتراض كه متضمن دريافت قسمتي از اراضي مورد درخواست تفكيك است، راي مي‌دهد. بديهي است قانون اصلاح ماده ۱۰۱ قانون شهرداري مصوب ۱۳۹۰/۱/۲۸ با رعايت ماده ۲ قانون مدني حاكميت خود را دارا خواهد بود».

برگرفته ازوبلاگ تخصصی حقوق

امیر رضا سوخته زاری وکیل دادگستری ومشاور حقوقی

داشتن بادیگارد شخصی جرم است

بکارگیری نگهبانان زن برای استخرها و میهمانی های خصوصی،ممنوع بودن داشتن بادیگارد شخصی، ساماندهی شبگردی محلی، مجازات استفاده غیرمجاز از شوکر و افشانه اشک آور و کنترل دو هزار و ۹۴۰ نقطه از اماکن کشور توسط نگهبان محله مهمترین بخش های گفت وگوی مهر با رئیس مرکز انتظام پلیس پیشگیری است. موسسه انتظام به منظور ساماندهی شرکتهای مراقبتی و حفاظتی و ساماندهی تجهیزات دفاع شخصی در پلیس پیشگیری راه اندازی شده است. موسسه ای که امروز به عنوان مهمترین مرکز در نظم بخشی شناخته می شود. به همین منظور با سرهنگ ناصر سیفیان رئیس مرکز موسسه انتظام به گفتگو نشستیم که در ادامه می خوانید.

در حال حاضر چه تعداد موسسه حفاظتی در کشور فعال است و وظیفه این موسسات چیست؟

سرهنگ سیفیان رئیس مرکز انتظام پلیس پیشگیری: هم اکنون ۵۱۰ موسسه خدمات حفاظتی و مراقبتی در کشور به منظور ساماندهی و قانونمند کردن امور نگهبانی و پیشگیری از وقوع جرم و تعرض به اماکن و رده های حفاظتی در کشور فعال هستند که با بکارگیری نیروهای آموزش دیده و تایید صلاحیت شده برابر قانون تجارت، کار و امور اجتماعی و آیین نامه های اجرایی نیروی انتظامی انجام وظیفه می کنند.

تجهیزات دفاع شخصی با چه شرایطی واگذار می شود؟

برابر ابلاغ مصوبه پانزدهم مهر سال ۸۶ شورای امنیت کشور و دستورالعمل ابلاغی به نیروی انتظامی تهیه، توزیع و مجوز صدور استفاده شخصی از افشانه اشک آور و شوکر بر عهده نیروی انتظامی است. گسترش شهرها و تغییر جرایم و ساماندهی و سازماندهی تجهیزات دفاعی و جلوگیری از فروش قاچاق آن و خطراتی که استفاده از این تجهیزات به وجود می آ ورد باعث شد تا چارچوب قانونی برای این موضوع تهیه شود.

هم اکنون پس از بررسی های لازم برای صنف های خاص که دارای تهدیدات خاص هستند همانند جامعه پزشکی، پرستاری، وکلا، زرگرها، داروخانه ها و صراف ها مجوز تجهیزات دفاع شخصی صادر می شود. همچنین داروخانه ها به ویژه داروخانه های شبانه روز که بیشترین معضل را با افراد لاابالی همچون معتادانی که برای گرفتن دارو درگیر می شوند دارند در اولویت واگذاری این تجهیزات هستند. این تجهیزات به منظور بازدارندگی تا حضور ماموران و یا حمله سارقان به آنها و به منظور نگهداشت فرد واگذار می شود.

شرایط عمومی واگذاری تجهیزات دفاع شخصی چیست؟

شرایط عمومی دریافت این تجهیزات داشتن حداقل ۱۸ سال سن، تهدیدات جانی و مالی مشاغل در معرض تهدید، داشتن سلامت جسمی، روحی و روانی، توانایی به کارگیری از تجهیزات، عدم سوء پیشینه و عدم فساد اخلاقی است که با استعلام از پلیس امنیت مشخص می شود.همچنین شرایط خاص واگذاری این تجهیزات این است که افراد تمامی اشخاص حقیقی و حقوقی به غیر از اعضای لشگری و کشوری که دارای حراست هستند می توانند با دریافت معرفی نامه از اتحادیه یا صنف خود برای درخواست این تجهیزات اقدام کنند.

خبرنگاران نیز با توجه به تهدیداتی که وجود دارد می توانند آنها را به پلیس پیشگیری اعلام کنند تا موضوع در کمیسیون ویژه بررسی شود و سپس از مرکز انتظام این تجهیزات را دریافت کنند.

به جز نیروی انتظامی چه کسانی مجوز واگذاری این تجهیزات را دارند؟

تنها مرجع واگذاری تجهیزات دفاع شخصی مرکز انتظام پلیس پیشگیری نیروی انتظامی است و در تمامی سه قوه و همه افراد باید با کارت ویژه ای که از سوی این مرکز صادر می شود از این تجهیزات استفاده کنند. از شهروندان می خواهیم که از طریق شرکت های اینترنتی که تجهیزات دفاع شخصی را با قیمت های هنگفت تری و به صورت غیرمجاز واگذار می کند، خریداری نکنند چرا که برخی از این شرکتها مدعی هستند که کارت هایی که صادر می کنند برگه تردد در داخل طرح نیز هست که این موضوع ترفندی برای کلاهبرداری است.

شهروندان باید از خرید شوکر و افشانه غیراستاندارد که از طریق مبادی غیرقانونی واگذار می شود خودداری کنند. اسپری های خارجی که بیشتر به صورت غیرمجاز فروخته می شوند برای استفاده و حفاظت در برابر حیوانات وحشی است و چون دارای دوز بالای شیمیایی است احتمال نابینا کردن فرد و سوختگی پوست وجود دارد. ضمن اینکه شوکرهای خارجی نیز با ولتاژ بالا و اکثرا تا ۱۸۰۰ کیلووات فروخته می شود این در حالی است که یک ثانیه برق ۲۲۰ ولت می تواند فرد را به کام مرگ ببرد.

نیروی انتظامی وارد کننده و فروشنده این تجهیزات است؟

وظیفه نیروی انتظامی کنترل فروشندگان تجهیزات است و خود ما هیچ نقشی در فروش تجهیزات دفاع شخصی نداریم. هم اکنون ۴۸ موسسه خدمات حفاظتی وجود دارند که نمایندگی فروش هستند که این شرکتها پس از معرفی مرکز انتظام به وزارت دفاع رفته و با هزینه های خود تجهیزات را خریداری می کنند. توزیع این تجهیزات بر عهده نیروی انتظامی است و پس از صدور مجوز فرد به موسسات مجاز معرفی شده و بر اساس شماره ثبت شده افشانه در کارت تجهیزات را دریافت می کند. براساس قانون صدور مجوز سلاح بر عهده ارتش است و صدورمجوز تجهیزات دفاع شخصی را نیروی انتظامی بر عهده دارد.

مجازات استفاده از تجهیزات غیرمجاز چیست؟

بنا به پیشنهاد وزیر دفاع در تبصره ۲ ماده قانون تشدید مجازات قاچاق سلاح و مهمات مصوب سال ۱۳۵۰ انواع افشانه های اشک آوری گازی مانند تهوع آور، خواب آور و بیهوش کننده که موج اخلال در تنفس کوتاه و بلند مدت می شود و انواع شوکرهای الکتریکی که منجر به اخلال عصبی شوند جزو سلاح سرد و شکاری محسوب شده و شامل مجازات های این قانون می شوند.

هرگونه حمل و استفاده و نگهداری از این گونه تجهیزات ممنوعیت غیرقانونی دارد و استفاده کننده غیرمجاز همانند مصادیق استفاده کننده از سلاح سرد محاکمه و مجازات می شوند. استفاده کنندگان از گازهای اشک آور علاوه بر جزای نقدی به جزای کیفری نیز محکوم می شوند که این مجازات شامل ۲ تا ۵ سال حبس برای نگهداری، فروش، حمل، استفاده یا هر نوع معامله دیگر با این وسیله است.

داشتن بادیگارد شخصی در ایران امکان پذیر است؟

داشتن بادیگارد شخصی در کل کشور ممنوع و جرم است و شرکت هایی که اعلام می کنند بادیگارد در اختیار فرد قرار می دهند غیرقانونی هستند. به هیچ عنوان فردی برای حفاظت شخصی در قالب بادیگارد نداریم مگر فرد در رده افراد خاص کشوری باشد. شهروندان باید مراقب تبلیغات اینترنتی باشند و از این افراد استفاده نکند.

امیر رضا سوخته زاری وکیل دادگستری ومشاور حقوقی